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Die digitale Max Weber-Gesamtausgabe.

[Rezension von: Philipp Lotmar, Der Arbeitsvertrag]. 1902
(in: MWG I/8, hg. von Wolfgang Schluchter in Zusammenarbeit mit Peter Kurth und Birgitt Morgenbrod)

[37][Rezension von:]

[[A 723]]Lotmar, Philipp, Der Arbeitsvertrag. Nach dem Privatrecht des Deutschen Reiches. – Erster Band. Leipzig, Duncker & Humblot 1902, gr. 8°, 827 S.
Als Zweck seines Werkes bezeichnet der Verfasser auf S. 1, eine Darstellung des Privatrechtes des Arbeitsvertrages zu liefern „auf Grund der deutschen Reichsgesetze und an der Hand der wirtschaftlichen Thatsachen“.
1
[37] Die Hervorhebung im Zitat stammt von Max Weber.
Die vorzügliche Art, in der er insbesondere den letzten Teil dieses Versprechens eingelöst
a
[37]A: gelöst
hat, ist schon als reine Arbeitsleistung betrachtet des höchsten Lobes sicher. Der Verfasser hat die großen Enquêten des Vereins für Sozialpolitik,
2
Lotmar, Arbeitsvertrag, S. 13, Anm. 1, bezieht sich auf die 1892 durchgeführte Enquete des Vereins für Sozialpolitik „Die Verhältnisse der Landarbeiter in Deutschland“. Explizit nennt er dabei die Untersuchung von Friedrich Großmann, Die ländlichen Arbeiterverhältnisse in der Provinz Schleswig-Holstein (exkl. Kreis Herzogtum Lauenburg), den Provinzen Sachsen (exkl. der Kreise Schleusingen und Ziegenrück) und Hannover (südl. Teil), sowie den Herzogtümern Braunschweig und Anhalt, in: Die Verhältnisse der Landarbeiter in Deutschland (Schriften des Vereins für Socialpolitik 54). – Leipzig: Duncker & Humblot 1892, S. 401–649, sowie die von Max Weber, Die Lage der Landarbeiter im ostelbischen Deutschland (MWG I/3).
das in der „Sozialen Praxis“, dem „Gewerbegericht“
3
Lotmar zitiert diverse Aufsätze und Beiträge aus: Soziale Praxis. Centralblatt für Sozialpolitik, das 1895 aus der Zusammenlegung des von Heinrich Braun herausgegebenen Sozialpolitischen Centralblatts mit den vom Frankfurter Institut für Gemeinwohl veröffentlichten Blättern für Sociale Praxis hervorgegangen war, sowie aus der ebenfalls 1895 erstmals erschienenen Beilage zur „Sozialen Praxis“: Das Gewerbegericht. Mittheilungen des Verbandes deutscher Gewerbegerichte.
und den nationalökonomischen Fachzeitschriften und Monographien zerstreute Material in umfassender Weise systematisch benutzt und so ein Werk geschaffen, welches – mag das Urteil über seinen sachlichen Standpunkt ausfallen wie immer – jedenfalls in seiner Art in der bisherigen privatrechtlichen Litteratur nicht viele und auf dem Gebiet des Privatrechtes der modernen Arbeit überhaupt nicht seines Gleichen hat. – Es ist aber grade angesichts der umfassenden Beherrschung der ökonomischen Thatsachen, welche sich der Verfasser zu verschaffen gewußt hat, nur um so mehr anzuerkennen, [38]daß er der naheliegenden Gefahr: ökonomische und juristische Betrachtungsweise zu vermengen, völlig entgangen ist. Die Berufung auf „wirtschaftliche Gesichtspunkte“, wie wir sie gelegentlich in der Judikatur und noch öfter in der Litteratur der letzten Jahrzehnte finden, stellt sich fast immer dann ein, wenn die juristischen Begriffe fehlen. – Die prinzipielle Beschränkung des Verfassers auf die juristische Behandlung seines Themas tritt schon in dessen Abgrenzung zu Tage, welche durch den zu Grunde gelegten rein formalen Begriff des „Arbeitsvertrages“ gegeben wird.
4
[38] Lotmar, Arbeitsvertrag, S. 32, definiert: „Als Arbeitsvertrag bezeichnen wir den gegenseitigen obligatorischen Vertrag, in welchem die Vertragschließenden die Leistung von Arbeit durch den einen und die Leistung von Entgelt durch den anderen vereinbaren.“
Die Aufgabe der Feststellung und systematischen Analyse des Inhalts dieses Begriffs füllt fast die Hälfte des vorliegenden Bandes (S. 32–344).
5
Der hier angesprochene erste Abschnitt des 827 Seiten umfassenden Bandes soll „das Wesen des Arbeitsvertrags, dessen gesetzliche Typen und den in der Folge maßgebenden Formunterschied“ erörtern, Lotmar, Arbeitsvertrag, S. 30.
[A 724]Eine „ökonomisch“ orientierte Begriffsbildung, die ihre Systematik der „Materie“ des Wirtschaftslebens entnehmen wollte, würde vermutlich diejenigen Thatbestände, welche der Verfasser als „proletarische Arbeitsverhältnisse“ bezeichnet,
6
Bei Lotmar findet sich nur die Formulierung „proletarische Arbeitsverträge“ (Lotmar, Arbeitsvertrag, S. 22). Es heißt hier, daß bei der spezialrechtlichen Regelung des Arbeitsvertrags „die proletarischen Arbeitsverträge (wenn man sie so nennen darf) zu kurz“ kämen.
zu erfassen suchen, und wenn dieser Versuch, wie auf dem Gebiete des Rechtes kaum anders möglich, mißlänge, sich genötigt sehen, die Kategorie „Arbeitsvertrag“ überhaupt beiseite zu lassen und die einzelnen von der Gesetzgebung bisher erfaßten Typen
7
Die Reichsgewerbeordnung (G.O.) regelte nicht generell den gewerblichen Arbeitsvertrag, sondern nur gesondert die gewerblichen Arbeitsverträge bestimmter Berufsgruppen, der Gesellen, Gehilfen, Lehrlinge, Betriebsbeamten, Werkmeister, Techniker und Fabrikarbeiter (§§ 105–139m). Andere gewerbliche Arbeiter führte sie nicht auf.
von Arbeitsverhältnissen je isoliert als untereinander nicht weiter zusammenhängende Gebilde hinzunehmen und zu analysieren. Zersplitterung und Prinzipienlosigkeit der wissenschaftlichen Erfassung des Rechts der modernen Arbeit, insbesondere die Unfähigkeit, für nicht von der Gesetzgebung geregelte Thatbestände, wie sie das Leben täglich neu bietet, den juristischen Ort zu bestimmen, wäre die thatsächlich bereits nur zu oft zu beobachtende Folge.
[39]Ferner aber läge eine entscheidende formale Schwierigkeit für jeden solchen Versuch in dem Umstand, daß, im Anschluß an das römische Recht, auch das Bürgerliche Gesetzbuch die abstrakten Kategorien „Dienstvertrag“ und „Werkvertrag“ aufgestellt und rechtlich geregelt hat.
8
[39] Die Bestimmungen finden sich in den §§ 611–651 des Bürgerlichen Gesetzbuches von 1896 (BGB/1896), das am 1. Januar 1900 in Kraft trat.
Ihr Bereich durchschneidet sich mit demjenigen von mindestens einem Teil der anderweit gesetzlich geregelten konkreten Thatbestände; die rechtliche Regelung dieser letzteren durch Spezialgesetze ist ferner in sehr verschiedenem Maße vollständig
1)
[39][A 724] Es ist z. B. der Vertrag mit Heimarbeitern kein gewerblicher Arbeitsvertrag im Sinne der G.O.
10
Siehe Anm. 7.
(S. 311),
11
Obwohl Lotmar, Arbeitsvertrag, S. 311, anerkennt, daß nach der Gewerbeordnung der Vertrag mit Heimarbeitern im strengen Sinne „kein gewerblicher Arbeitsvertrag“ sei, schade es seiner Ansicht nach nicht, ihn faktisch „einzubegreifen, wo man vom gewerblichen Arbeitsvertrag spricht.“
dagegen ist er „Arbeitsvertrag“ nach des Verfassers Terminologie auch[,] wo der Arbeitnehmer den Stoff beschafft (S. 184. 185);
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Lotmar, Arbeitsvertrag, S. 184, zitiert § 119b G.O., wonach unter Arbeitern auch diejenigen Personen verstanden werden, „welche für bestimmte Gewerbetreibende außerhalb der Arbeitsstätten der letzteren mit der Anfertigung gewerblicher Erzeugnisse beschäftigt sind, und zwar auch dann, wenn sie die Roh- und Hülfsstoffe selbst beschaffen.“ Danach seien Vereinbarungen mit Hausindustriellen und Heimarbeitern „ein Vertrag, und zwar ein Arbeitsvertrag und kein Kauf.“
problematisch bleibt, ob er als Dienstvertrag oder als Werkvertrag im Sinne des B. G. B.
13
Wie Anm. 8.
zu behandeln ist oder keiner dieser Kategorien untersteht, worüber der Verf. im 2. Band sich äußern will (S. 311 unten).
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Entsprechend seiner Ankündigung behandelt Lotmar in der Tat in dem 1908 erschienenen 2. Band seines Werkes die Komplexe Heimarbeit und gewerblicher Arbeitsvertrag sowie Heimarbeitsvertrag als Dienst- oder Werkvertrag eingehend. Lotmar, Philipp, Der Arbeitsvertrag. Nach dem Privatrecht des Deutschen Reiches. In zwei Bänden, Band 2. – Leipzig: Duncker & Humblot 1908, S. 476–482, 676 f., 820 ff., 838, 876, 880 ff., 904, 910 f.
; und schon die mangelhafte Definition, welche das Bürgerliche Gesetzbuch für die eine seiner Kategorien: den „Dienstvertrag“, giebt,
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Im § 611 BGB/1896 heißt es: „Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Theil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.“
schließt endlich auch die Möglichkeit aus, alle jene Spezialtypen gemeinsam mit denjenigen ähnlichen Thatbeständen, welche sonst das Leben bietet, als einfache Abwandlungen jener beiden abstrakten gesetzlichen Typen des bürgerlichen Gesetzbuchs zu erfassen.
[40]Einen grundsätzlichen Ausweg aus dieser vom Verfasser gründlich und überzeugend dargelegten Situation findet er, – im Anschluß an eine auch von anderen geäußerte, aber nicht erschöpfend begründete Ansicht, – allein in der Herstellung eines rein wissenschaftlich zu gewinnenden juristischen „Überbaus“ über den sämtlichen einzelnen abstrakten und konkreten gesetzlichen Typen, welche als solche auf den so zu findenden Gattungsbegriff zu reduzieren sind.
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[40] In seiner Einleitung betont Lotmar, Arbeitsvertrag. S. 28 f., als wichtiges „Merkmal der folgenden Untersuchung […], daß sie systematisch bei der Gattung ,Arbeitsvertrag‘ stehen bleibt.“ Dies bedeute, daß die vorkommenden Arten von Arbeitsverträgen nicht gesondert und nacheinander dargestellt werden. Vielmehr kommen hier „alle Typen des Arbeitsvertrags, die als solche von den Quellen dargeboten werden, zur Sprache, aber keiner ex professo und in dem Zusammenhang der Regelung, den das Gesetz gegeben hat. Diese Regeln liefern vielmehr die Bausteine für ein die Typen überragendes Ganzes.“
Nur auf diese Art – darin kann dem Verfasser nur beigepflichtet werden – kommt insbesondere auch der wissenschaftlich und gesetzgeberisch gleich sehr als Stiefkind [A 725]behandelte gewerbliche Arbeitsvertrag systematisch zu seinem Rechte. Dies, obwohl oder vielmehr gerade weil sich der so gewonnene Rechtsbegriff des Arbeitsvertrages gegen die Qualität und den Preis der bedungenen Arbeit ebenso indifferent verhält, wie gegen die ökonomische und soziale Lage der beteiligten Parteien (S. 60 ff.).
16
Lotmar, Arbeitsvertrag, behandelt auf den Seiten 60–68 die Begriffe „Arbeitgeber“ und „Arbeitnehmer“. Auf S. 63 heißt es dabei explizit: „Arbeitgeber oder Arbeitnehmer können einander gegenüberstehen unabhängig von den socialen oder ökonomischen Positionen, welche die so Bezeichneten an sich oder gegenseitig innehaben.“
„Arbeitnehmer“ im Rechtssinn und „Arbeiter“ im üblichen sozialpolitischen Sprachgebrauch sind selbstverständlich nicht identisch: im Rechtssinn ist der Norddeutsche Lloyd
17
Der 1857 gegründete „Norddeutsche Lloyd“ war um die Jahrhundertwende die größte Dampfschiffahrtsgesellschaft der Welt.
ganz ebenso Arbeitnehmer gegenüber dem Passagier wie der Verleger gegenüber dem Autor
2)
[40][A 725] Ich will nicht verhehlen, daß mir die Auffassung der Übertragung des Vertriebs seitens des Autors (= der Erwerbsgelegenheit) als Arbeitsentgelt des Verlegers der Natur des Verhältnisses Gewalt anzuthun scheint, suspendiere aber mein definitives Urteil bis zum Erscheinen des zweiten Bandes.
und der Fabrikarbeiter gegenüber dem Fabrikanten. Wer, wie es mißverständlich geschieht, in dem darin sich äußernden Formalismus der juristischen Begriffsbildung den Grund des vielbeklagten „unsozialen“ Charakters des geltenden Privatrechts oder der beste[41]henden Rechtspflege
3)
[41] Die Frage der Berechtigung dieser Beschwerde bleibt hier ganz dahingestellt. Vergleiche darüber A[nton] Menger, Das bürgerliche Recht und die besitzlosen Volksklassen.
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Menger, Das bürgerliche Recht. Menger, Professor für Zivilprozeßrecht in Wien, wirft darin dem BGB-Entwurf vor, daß er einseitig die Besitzenden begünstige. Dies ergebe sich aus seinem technischen Charakter, der anwaltliche Hilfe nötig mache und damit die besitzlosen Klassen in der Verfolgung ihrer Rechte behindere.
sucht, greift weit fehl. Nicht unformale, „positive“ Begriffe, sondern passend spezialisierte Rechtsnormen und unbefangene, sich streng an die Norm und damit auch an die Form – „die Zwillingsschwester der Freiheit“ –
18
[41] Diese Formulierung findet sich bei Jhering, Rudolph von, Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung. Zweiter Theil. Zweite Abtheilung, 3., verb. Aufl. – Leipzig: Breitkopf und Härtel 1875. Hier heißt es auf S. 471: „Die Form ist die geschworene Feindin der Willkür, die Zwillingsschwester der Freiheit.“
bindende Rechtsprechung thun not.
4)
Hiermit scheint im Ergebnis auch Menger a. a. O. einverstanden, trotz mehrfacher im Einzelnen nicht substanziierter Bemerkungen gegen den „Formalismus“ des geltenden Privatrechts. Vgl. seine Bemerkungen über die Analogie, a. a. O.
b
[41]A: Analogie. a. a. O.
S. 25.
20
Gemeint ist hier eine Passage bei Menger, Das bürgerliche Recht, S. 23. Sie befaßt sich mit einer zweckmäßigen Reform des Zivilprozeßrechts sowie mit der Abschaffung der analogen Rechtsprechung. Die analoge Rechtsprechung findet Anwendung, wenn für einen bestimmten Sachverhalt kein Gesetz vorhanden ist und dafür andere Rechtsnormen, die für ähnliche Sachverhalte gelten, herangezogen werden. Nach Menger führt dies zu einer Benachteiligung der „Armen und Ungebildeten“ bei der Wahrnehmung ihrer Rechte. Um diesen Schichten juristische Kenntnisse „auf eine ihnen zugängliche Weise zu verschaffen“, solle die analoge Rechtsanwendung beseitigt werden. Dann, so die Meinung Mengers, „würde es dem Richter auch nicht schwer fallen, allen Staatsbürgern das geltende Recht zu weisen.“
Die juristische Wissenschaft kann dagegen dem Ziele einer zeitgemäßen legislatorischen und jurisdiktionellen Behandlung der Interessen der Arbeiterklasse dadurch und nur dadurch den Weg ebnen, daß sie 1) die Thatsachen des Lebens und damit die praktische Bedeutung der Rechtsnormen, sowohl der bestehenden als anderer als möglich zu konstruierender, unbefangen und unter möglichster Vermeidung vorschneller Werturteile erfaßt, und 2) die einmal bestehenden Rechtsnormen nach ihrer formalen Methode logisch bearbeitet und dadurch ihre Anwendung der Willkür entzieht, auch derjenigen Form der Willkür, welche sich in das Gewand sozial[42]ethischer Erwägungen kleidet. Mögen solche in einem einzelnen Fall einmal den Interessen der Arbeiterschaft zu gute kommen, so ist – die Erfahrung der letzten Jahre hat uns das genügend gelehrt – nichts sicherer, als daß sie bei dem sozialen Milieu, welches den Berufsjuristen umgiebt und mit dem für absehbare Zeit zu rechnen ist, auf die Dauer ganz anderen Interessen dienstbar werden.
[A 726]Der vom Verfasser zugrunde gelegte privatrechtliche Thatbestand des Arbeitsvertrages
5)
[42][A 726] Die Bedeutung der Aufstellung dieser Kategorie liegt nicht zuletzt auch in der Beseitigung der Subsumtion des Arbeitsvertrages unter die Miete. Hier einige Bemerkungen zu den Ausführungen des Verfassers. Daß die prinzipielle Scheidung von der Miete sich schon dadurch ergäbe, daß die Arbeit durch Gebrauch „aufgebraucht“ werde (S. 49) und nicht zurückerstattet werden könne, die Miete aber auf res quae usu consumuntur nicht anwendbar sei,
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Lotmar, Arbeitsvertrag, S. 49, hebt hervor, daß menschliche Arbeitskraft und menschliche Arbeit nicht Miet- oder Pachtobjekte sein können, weil sie „durch den Gebrauch und soweit dieser reicht, aufgebraucht werden.“ Weil das Miet- und Pachtobjekt zurückgegeben werden müsse, können nur unverbrauchbare Dinge Gegenstand von Pacht oder Miete sein. Gebrauchte menschliche Arbeit könne jedoch nicht zurückgegeben werden. Weber verwendet hier den lateinischen Rechtsgrundsatz aus den Digesten XIII, 6, 3, wonach nichts verliehen werden kann, was durch Gebrauch verbraucht wird.
dieser Ansicht wird kaum zugestimmt werden können. Wenn L[otmar] als Gegensatz die unzweifelhaft vermietbare Wasserkraft anführt,
23
Bei Lotmar, Arbeitsvertrag, S. 49, heißt es: „Die Wasserkraft eines Baches oder Flusses gilt als mietbar, weil sie durch den Gebrauch nicht verbraucht wird.“
so liegt die Sache hier bezüglich der einmal hinab gelaufenen Wassermengen ebenso, nicht anders auch bezüglich der einmal abgelaufenen Zeitspanne beim Vermieten eines Hauses. Vielmehr entscheidet der auch vom Verfasser hervorgehobene Umstand, daß die „vermietete“ Arbeitskraft nach unsrer heutigen Anschauung nicht in Detention und usus des „Mieters“ derselben übergeht.
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Daß man Menschen gegenüber dabei bleiben müsse, „daß nur der Inhaber der Arbeitskraft selber diese seine Arbeitskraft gebrauchen, d. h. in Arbeit umsetzen könne“, ist für Lotmar, Arbeitsvertrag, S. 49 f., unbestritten. Der Arbeitgeber dürfe die menschliche Arbeitskraft nicht in dem Sinne gebrauchen wie der Mieter die Sache.
Daß die Auffassung des antiken Rechtes hier eine andre war, erklärt sich aus der geschichtlichen Herkunft des freien Arbeitsvertrages. Temporäre Begründung von Arbeitsverhältnissen geschieht in der ältesten Zeit – worüber uns die Keilschriften, die indischen Dramen und noch der rudimentäre Rest, der im römischen mancipium
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Unter „mancipium“ versteht man ein rechtsförmlich begründetes Gewaltverhältnis über einen freien römischen Bürger, dem sich dieser z. B. wegen eines von ihm verursachten Schadens (noxa) unterwerfen mußte.
in die historische Zeit hineinragt, belehren – entweder als Kauf von Unfreien (des fremden Kindes oder Sklaven), oder als Miete derselben, also von Sachen: dergestalt, daß z. B. in den [43]Keilschriften das Mieten eines freien Arbeiters in dem Vertragsschema der Miete eines fremden Sklaven untergebracht und als Miete des Arbeiters von ihm selbst als Vermieter bezeichnet und als temporäre Versklavung rechtlich behandelt wird.
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Wie aus den Keilschriften hervorgeht, gab es im babylonischen Recht das System der Mietsklaverei, das als Folge des Sklavenmangels entstanden sein dürfte. Vor allem während der Erntezeit boten sich auch freie Arbeiter für eine bestimmte Zeit als „Mietsklaven“ an. Die Dienstmietverträge folgten dabei sowohl für die Miete eines Unfreien als auch für die eines Freien dem gleichen Muster. Im ersten Fall trat als Vermieter der Besitzer des Unfreien (oder der Vormund des unmündigen Kindes), im zweiten Fall der Arbeiter als Vermieter seiner selbst auf. Während der Mietzeit hatten die Freien die gleichen Pflichten wie die gewöhnlichen Sklaven, wurden aber rechtlich nicht als Sache betrachtet. Vgl. hierzu: Meissner, Bruno, Beiträge zum altbabylonischen Privatrecht, in: Assyriologische Bibliothek, hg. von Friedrich Delitzsch und Paul Haupt, Band XI. – Leipzig: J. C. Hinrichsʼsche Buchhandlung 1893, S. 6 f., 10 f. und 51–56.
– Zusage von Arbeit gegen Entgelt –
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[42] Lotmar, Arbeitsvertrag, S. 1, definiert bereits in der Einleitung den Arbeitsvertrag kurz als einen zweiseitigen Vertrag, „in welchem Arbeit gegen Entgelt versprochen wird.“ Zur Begriffsbestimmung des Arbeitsvertrags siehe oben, S. 38, Anm. 4.
erscheint an sich recht einfach. Allein der Versuch, die positiven [43]Rechtsnormen, denen er untersteht, systematisch zu entwickeln, stößt auf ein unentwirrbar scheinendes Durcheinander überall hin verzettelter gesetzlicher Details, welche zunächst einer vom Verfasser mit großer Sorgfalt vorgenommenen Umschichtung und Neuanordnung bedurften. Der Arbeitsvertragsbegriff des Verfassers schneidet dabei gelegentlich gesetzliche Typen durch: so den Hinterlegungsvertrag des B. G. B.,
26
[43] Der Hinterlegungs- bzw. Verwahrungsvertrag wird in den §§ 688–700 BGB/1896 behandelt. Durch den „Verwahrungsvertrag wird der Verwahrer verpflichtet, eine ihm von dem Hinterleger übergebene bewegliche Sache aufzubewahren“ (§ 688 BGB/1896).
der unter die Arbeitsverträge nur im Fall der [allerdings gesetzlich präsumierten]
c
[43] [ ] in A.
Entgeltlichkeit fällt.
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Bei Lotmar, Arbeitsvertrag, S. 35, heißt es: „[…] derjenige Verwahrungsvertrag ist kein Arbeitsvertrag, in welchem die Aufbewahrung unentgeltlich übernommen wird. Die Leistung der Aufbewahrung kann gegen Entgelt versprochen werden, und solchenfalls ist ein Arbeitsvertrag gegeben.“
Er weist ferner die unentgeltlichen Arbeitsverhältnisse grundsätzlich ab.
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Dies leitet sich aus dem für Lotmar, Arbeitsvertrag, S. 32, wesentlichen Inhalt des Arbeitsvertrags ab, nämlich der Vereinbarung von Arbeit und Entgelt. Vgl. dazu Anm. 4 und 21.
Die praktische Bedeutung dieser Scheidung ist nicht allzu groß.
6)
Es fällt nach dem Verfasser z. B. das Volontärverhältnis mangels Entgeltlichkeit aus dem Bereich des Arbeitsvertrages heraus.
30
Bei Lotmar, Arbeitsvertrag, S. 34 f., heißt es: „Den Volontär macht nicht die Freiwilligkeit […], sondern die Unentgeltlichkeit der Arbeit.“
Ebenso das unentgeltliche Auftragsverhältnis [44]des B. G. B.
32
Nach Lotmar, Arbeitsvertrag, S. 35, ist auch der Auftrag (§ 662 BGB/1896), weil unentgeltlich, kein Arbeitsvertrag. Hier „verspricht der Beauftragte, das ihm übertragene Geschäft unentgeltlich zu besorgen […]. Der Auftraggeber kann als solcher keinen Entgelt für die Arbeit des Beauftragten zusagen.“
Unterliegt dies keinen wesentlichen praktischen Bedenken, so wird man daran zunächst Anstoß nehmen, daß der Aufbewahrungsvertrag, je nachdem er entgeltlich oder unentgeltlich geschlossen wird, Arbeitsvertrag sein soll oder nicht. Indessen ist eine solche Scheidung, welche im positiven deutschen Recht allerdings wesentlich nur für die Bestimmung der pflichtmäßigen Sorgfalt des Verwahrers Bedeutung hat, an sich alt und in den verschiedensten [A 727]Rechten vollzogen (vgl. z. B. die große Tragweite des Unterschiedes im Talmud). –
33
Der babylonische Talmud befaßt sich im zweiten Traktat der vierten Ordnung im dritten und sechsten Kapitel mit dem zum Aufbewahren Gegebenen bzw. der Verantwortlichkeit und dem Pfand für das, was man in Verwahrung hat. Hier wird die, aus dem jeweiligen Status resultierende, unterschiedliche Ersatzpflicht des „unentgeltlichen Hüters“ und des „Lohnhüters“ geregelt.
Klar und zutreffend ist vom Verfasser die Scheidung zwischen dem Gesellschaftsvertrag und partiarischen Arbeitsverhältnissen durchgeführt (S. 401).
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Richtig ist: S. 40 f. Es heißt hier: „Das Dasein oder Fehlen einer auf Vermögensgemeinschaft gerichteten Willenserklärung entscheidet die Frage, ob ein Gesellschaftsvertrag gegeben ist, oder ein partiarischer Arbeitsvertrag, d. h. ein Arbeitsvertrag, bei dem eine Quote des Ertrages, oder des Gewinnes als Entgelt ausbedungen ist.“
Es entscheidet das Vorhandensein oder Fehlen einer Vermögensgemeinschaft (B. G. B. 718. 722).
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§ 718 BGB/1896 lautet: „Die Beiträge der Gesellschafter und die durch die Geschäftsführung für die Gesellschaft erworbenen Gegenstände werden gemeinschaftliches Vermögen der Gesellschafter (Gesellschaftsvermögen). Zu dem Gesellschaftsvermögen gehört auch, was auf Grund eines zu dem Gesellschaftsvermögen gehörenden Rechtes oder als Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung eines zu dem Gesellschaftsvermögen gehörenden Gegenstandes erworben wird.“ § 722 BGB/1896 besagt: „Sind die Antheile der Gesellschafter am Gewinn und Verluste nicht bestimmt, so hat jeder Gesellschafter ohne Rücksicht auf die Art und die Größe seines Beitrags einen gleichen Antheil am Gewinn und Verluste. Ist nur der Antheil am Gewinn oder am Verluste bestimmt, so gilt die Bestimmung im Zweifel für Gewinn und Verlust.“
Der systematische Grund liegt für den Verfasser [44]in [A 727]dem Bedürfnis, den Arbeitsvertrag ausschließlich auf dem Gebiet der synallagmatischen Verträge zu erhalten.
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[44] Unter „synallagmatischen Verträgen“ versteht man solche zweiseitigen Verträge, bei denen Leistung und Gegenleistung sich wechselseitig bedingen. Mithin entsprechen sie genau dem, was Lotmar, Arbeitsvertrag, S. 32, unter einem Arbeitsvertrag versteht, nämlich einen „gegenseitigen obligatorischen Vertrag, in welchem […] die Leistung von Arbeit durch den einen und die Leistung von Entgelt durch den anderen“ vereinbart werden. Siehe hierzu oben, S. 38 und 42, Anm. 4 und 21.
Es ist nun dem Verfasser nicht zu bestreiten, daß das juristische Interesse am Arbeitsvertrag wesentlich in den Beziehungen von Arbeit und Entgelt zueinander gipfelt. Das allein würde aber die Ausschließung der unentgeltlichen Arbeitsverhältnisse vielleicht noch nicht unbedingt [45]erzwingen. Vielmehr war doch wohl entscheidend, daß nach der Methode des Verfassers auch die systematische Gliederung des Arbeitsvertrages an jene Beziehung allein anknüpfen kann. Der formale und zu scharfer disjunktiver Begriffsbildung geneigte Standpunkt des Verfassers macht sich nämlich auch bei der Frage der Arteinteilung des Arbeitsvertrages geltend. Der Verfasser fragt zunächst – und das mit Recht – auch hier (S. 342–43 cf. auch S. 323 f. insbes. 328) lediglich nach den im logischen Sinne „reinen“ Thatbeständen, wie sie „das Leben“ – d. h. hier: nicht die Gesetze – liefert[,] und gelangt dabei zu völligem Absehen von den, für die Feststellung des Begriffs „Arbeitsvertrag“ von ihm lediglich als Erkenntnismittel verwerteten, gesetzlichen Typen. Er ist der Ansicht, daß als artbildendes Merkmal weder die Art der Arbeitsleistung noch die Art des Entgelts, sondern lediglich die Art der Beziehung beider zueinander in Frage komme: Zeitlohn oder Akkord.
36
[45] Von der Frage ausgehend, wie man Arbeitsverträge einteilen und verwandte Typen zusammenfassen könne, führt Lotmar, Arbeitsvertrag, S. 328–344, die beiden Grundformen „Zeitlohnvertrag“ und „Akkord“ ein. Denn diese Formen stellten „reine Thatbestände dar, wie sie das Leben liefert.“ Weil eine solche Einteilung gerade nicht von den gesetzlichen Typen ausgehe, sei sie „wie keine andere geeignet, einer juristischen Untersuchung des Arbeitsvertrags zum Leitfaden zu dienen.“ Ebd., S. 342.
Es versteht sich, daß über den wissenschaftlichen Wert einer Arteinteilung nur das dadurch erzielte Ergebnis an wissenschaftlicher Erkenntnis entscheiden kann. Da die Ausführung der Konsequenzen jener vom Verfasser ausschließlich zugrunde gelegten Einteilung und die systematische Erörterung beider Kategorien dem 2. Band
37
Von den vier Abschnitten des 1908 erschienenen zweiten Bandes befassen sich die ersten drei (VII–IX) mit dem Zeitlohnvertrag, dem Akkord und mit der Kombination beider Grundformen, während der vierte (X) die Rechtsstellung dieser Grundformen und ihrer Kombination bestimmt, d. h., wie Lotmar in der Einleitung des zweiten Bandes, S. 1, darlegt, „die für die Rechtsprechung […] entscheidende Frage beantwortet, wie sie sich zu den umfassendsten gesetzlichen Typen des Arbeitsvertrags, nämlich zu Dienstvertrag und Werkvertrag verhalten.“
überwiesen ist, auf den der Verfasser selbst wiederholt verweist, so wird erst, wenn dieser vorliegt und der Verfasser die Früchte seiner Systematik erntet, ein endgültiges Urteil möglich sein. Erst dann wird insbesondere sich zeigen müssen, ob thatsächlich auch bei den keineswegs vereinzelt vorkommenden Kombinationen von Zeitlohn und Akkord sich dennoch immer – wie der Verfasser sich nicht ganz klar ausdrückt: – „das Walten der einen und der anderen Form aufzeigen [46]läßt“ derart, daß der Artgegensatz in seiner Reinheit erhalten bleibt.
38
[46] Bei Lotmar, Arbeitsvertrag, S. 339, heißt es über den Akkord und den Zeitlohnvertrag, daß durchaus „Arbeitsverträge vorkommen, welche beide Formen nebeneinander zeigen. Gerade daß bei solchen Kombinationen das Walten der einen und der anderen Form aufgezeigt zu werden vermag, liefert die stärkste Probe von der Reinheit des Gegensatzes.“
Auf die Einzelheiten des ersten Abschnittes
39
Im ersten Abschnitt behandelt Lotmar, Arbeitsvertrag, S. 32–344, in acht Kapiteln die Bereiche „Begriff und Terminologie“, „Arbeit“, „Entgelt“, „Sachleistung neben Arbeit“, „Unwesentlicher Inhalt. Herkunft des Inhalts. Verhältnis der Rechtsfolgen zum Inhalt“, „Eingehung“, „Gesetzliche Typen“ sowie „Grundformen“.
einzugehen ist hier nicht möglich, und auch aus dem eben erwähnten Grunde noch nicht wünschenswert. Hingewiesen sei daher nur noch auf die vom Verfasser schon in anderen Arbeiten vertretene weite Ausdehnung des Begriffs der Moralwidrigkeit,
40
Lotmar, Arbeitsvertrag, befaßt sich u. a. auf S. 115 ff. mit der Frage der „moralwidrigen Arbeit“. Die Vereinbarung einer solchen habe die Nichtigkeit des Arbeitsvertrags zur Folge. Denn wenn nach § 138 BGB/1896 „ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, […] nichtig“ sei, so gelte dies auch für eines, „von dessen Thatbestand die Zusage einer gegen die guten Sitten verstoßenden Arbeit einen Teil bildet.“ Mit der „Moralwidrigkeit“ von Verträgen hat sich Lotmar bereits in früheren Arbeiten beschäftigt. Vgl. hierzu Lotmar, Unmoralischer Vertrag, sowie Lotmar, Tarifverträge, insb. S. 42–67.
welche, so sehr man vielem zuzustimmen geneigt sein wird, kaum durchweg auf den Beifall der Rechtsprechung wird zählen dürfen. Als moralwidrig und daher nichtig sieht er – um [A 728]Einzelnes hervorzuheben – nicht nur den Vertrag mit Claqueurs und Privatdetektivs an (S. 109–110),
41
Die richtige Seitenangabe lautet: S. 115 f. Lotmar ist der Ansicht, daß „die Beifallsbezeigung, die unter dem falschen Schein des Spontanen und der inneren Teilnahme erfolgt, […] wohl als moralwidrige Handlung betrachtet werden“ müsse (Lotmar, Arbeitsvertrag, S. 115). Auch die Tätigkeit des Privatdetektivs, „insofern sie darin besteht, anderer Leute Vorleben ohne wissenschaftliche Zwecke auszukundschaften, oder ihre Lebensführung zu überwachen, dürfte moralisch anstößig sein“ (ebd., S. 116).
sondern auch das kontraktliche Verbot des Beitritts zu Fachvereinen
42
Dazu Lotmar, Arbeitsvertrag, S. 218, Anm. 1: „Die […] Erörterung der Rechts- und der Moralwidrigkeit konnte nicht umhin, auch manche […] Bestimmung des Arbeitsvertrags in Hinsicht auf Recht und Moral zu behandeln […]. Eine beim gewerblichen Arbeitsvertrag nicht selten getroffene hierher gehörige Bestimmung besteht in der Ausbedingung, daß der Arbeitnehmer den Berufsvereinen seines Fachs fern bleibe.“
und die Zumutung eines Arbeitgebers an seine Arbeiter, Strikebrecherarbeit zu leisten (S. 118–119).
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Die entsprechende Passage bei Lotmar, Arbeitsvertrag, S. 118, behandelt die Frage der sog. Streikarbeit, d. h. „Arbeiten, die infolge der Arbeitsniederlegung von Koalitionsgenossen deren früherer Arbeitgeber nicht ausführen zu lassen vermag“. Werde den [47]Arbeitern eines anderen Betriebes „diese Ausführung von ihrem Arbeitgeber zugemutet,“ so werde von ihnen damit eine Arbeit verlangt, „die sie ohne Verletzung einer allgemeinen Moralpflicht nicht leisten können.“
Danach muß aber z. B. auch der [47]Arbeitsvertrag mit „Arbeitswilligen“ im Strikefall, ebenso aber auch die Arbeitsverträge mit einzelnen Arbeitgebern, welche die Forderungen der Strikenden erfüllen, während andere sie ablehnen, und das Weiterarbeiten der von einer partiellen Sperre nicht betroffenen Betriebe moralwidrig sein, – Konsequenzen, die Lotmar doch kaum wird ziehen können,
7)
[47][A 728] Wenn aber doch, dann wäre es wünschenswert gewesen, daß er die Konsequenzen bis aufs letzte ausdrücklich gezogen hätte. Dieselben sind nämlich keineswegs an sich widersinnig, sie führen nur m. E. auf Aufgaben, welche die Rechtspflege nicht lösen kann. Denn die praktische Folge jener Anwendung des Begriffs der Moralwidrigkeit auf Verletzung von Klasseninteressen würde sein müssen: daß in jedem Fall einer Arbeitsstreitigkeit gültige Arbeitsverträge weiterhin nicht eingegangen und die Ausführung der noch laufenden nicht erzwungen werden kann. Mit anderen Worten: das Zivilrecht wird gewissermaßen wegen Ausbruchs eines sozialen Kriegszustandes auf dessen Dauer in seiner Anwendbarkeit auf das Arbeitsverhältnis innerhalb des Gebiets der Arbeitseinstellung sistirt, ähnlich wie etwa die Thätigkeit des Arbeitsnachweises.
45
Die Arbeitsnachweisstellen dienten der Arbeitsvermittlung. Ursprünglich wurde die Stellenvermittlung vor allem privatgewerblich betrieben; gegen Ende des 19. Jahrhunderts ging sie zunehmend in die Hände von Kommunen oder gemeinnützigen Vereinen über.
Damit entsteht der Zwang, zur Herstellung des Normalzustandes von Klasse zu Klasse zu verhandeln. Das Vorhandensein juristisch legitimierter Organisationen wäre aber dann offenbar absolute Voraussetzung dafür, daß überhaupt im Rechtssinn eine Beendigung dieses Zustandes eintreten könnte. Praktisch kämen wir damit nicht etwa nur zur gesetzlichen Anerkennung der Koalitionen im gewöhnlichen Sinne dieser Forderung, sondern bei konsequenter Lösung zur Zwangsorganisation der beiden beteiligten Parteien. Dies zeigt m. E. deutlich genug, daß die ethischen Aufgaben, welche der Verfasser hier der Rechtspflege stellt, thatsächlich solche der Gesetzgebung sind, – einer Gesetzgebung, die in weiter Zukunft liegt.
obwohl er z. B. nicht vor der Feststellung zurückschreckt, daß ein großer Teil unserer Produktion auf nach § 138 B. G. B. (Wucherparagraph)
44
§ 138 BGB/1896 hat unter der Überschrift „Unsittlichkeit, Wucher“ folgenden Inhalt: „Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig. Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das Jemand unter Ausbeutung der Nothlage, des Leichtsinns oder der Unerfahrenheit eines Anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvortheile versprechen oder gewähren läßt, welche den Werth der Leistung dergestalt übersteigen, daß den Umständen nach die Vermögensvortheile in auffälligem Mißverhältnisse zu der Leistung stehen.“
ausbeuterischen und daher [48]nichtigen Arbeitsverträgen ruhe (S. 171 und 172
46
[48] Für Lotmar, Arbeitsvertrag, S. 171 f., ist der objektive und subjektive Tatbestand des § 138, Abs. 2 BGB/1896 auf dem Gebiet des Arbeitsvertrags da erfüllt, „wo die Nationalökonomie von Hungerlöhnen spricht. Diese bilden so wenig eine seltene Erscheinung, daß sich vielmehr sagen läßt, ein großer Teil der heutigen wirtschaftlichen Produktion bestehe im Vollzug nach § 138 Abs. 2 nichtiger Arbeitsverträge.“
).
8)
[48] So zweifellos die Anwendbarkeit des § 138 auf das Gebiet des Arbeitsvertrages ist, so zweifelhaft ist es, welche Früchte seine Verwertung im Sinne des Verf. tragen würde. Voraussetzung ist, daß die Vermögensvorteile des Arbeitgebers im auffälligen Mißverhältnis zur Leistung des Arbeiters stehen. Grade in den sozialpolitisch bedenklichsten Fällen aber, bei Schmarotzer-Industrien mit Heimarbeit, zumal wo der Zwischenmeister rechtlich als Arbeitgeber erscheint,
48
Gemeint ist hier eine vor allem in der Konfektionsindustrie eingetretene Entwicklung, in deren Verlauf sich zwischen den Verleger und den Heimarbeiter zunehmend der Zwischenmeister schob. Dieser empfing Aufträge vom Unternehmer und ließ sie auf eigene Gefahr und Rechnung ausführen. Dazu beschäftigte er in kleinen Werkstätten billige, meist ungelernte Arbeiter und Arbeiterinnen, unter denen eine Art Arbeitsteilung durchgeführt wurde. Insofern war er Arbeitgeber. Zum Ende des 19. Jahrhunderts mehrten sich die Stimmen, die vor allem aus sozialpolitischen Motiven, insbesondere solchen des Arbeiterschutzes, die Abschaffung der hausindustriellen Betriebsform forderten. Zu ihnen zählte auch Alfred Weber, der für die Hausindustrie eine Zukunft nur „als Schmarotzer an der Lebenshaltung des alten Handwerksmeisters“ vorhersagte und also ihr allmähliches Verschwinden als „kein Schade“ empfand. Weber, Alfred, Hausindustrielle Gesetzgebung und Sweatingsystem in der Konfektionsindustrie, in: Jahrbuch für Gesetzgebung, Verwaltung und Volkswirtschaft im Deutschen Reich, hg. von Gustav Schmoller, 21. Jg., 1897, S. 271–305, Zitat S. 304.
ist dies sehr häufig nicht der Fall.
So sympathisch L[otmar]’s sozialpolitische Gesinnung in solchen Ansichten zu Tage tritt, so wird er sich selbst nicht verhehlen, daß zur Übertragung seiner Auffassungen in das Gebiet der Rechtspraxis heute grundstürzende [A 729]Änderungen des ganzen Charakters unserer Rechtspflege, namentlich die Beseitigung ihrer formalistischen Grundlage, m.a. W. Übergang zur „Kadijustiz“
47
Der Begriff „Kadijustiz“ kommt auch in Webers späterem Werk – vor allem in „Wirtschaft und Gesellschaft“ – immer wieder vor. Dort weist Weber die Prägung des Terminus dem Freiburger Zivilprozeßrechtler Richard Schmidt zu. In dessen „Lehrbuch des deutschen Civilprozessrechts“ von 1898 heißt es: „Von hier aus ist vor allem zu dem seit der Aufklärungszeit immer wieder auftauchenden Vorschlag der Laien oder ungebildeten Juristen Stellung zu nehmen, den formellen Civilprozeß mehr und mehr durch ein formfreies, patriarchalisches, alles oder möglichst viel dem Scharfsinn und Gerechtigkeitsgefühl des einzelnen Richters […] überlassendes Verfahren zu ersetzen, – überhaupt zu der Meinung, als sei eine ,Kadi‘- oder Paschajustiz, eine den ‚gesunden Menschenverstand‘ des Richters möglichst entfesselnde Rechtspflege das anzustrebende Ideal.“ Schmidt, Richard, Lehrbuch des deutschen Civilprozessrechts. – Leipzig: Duncker & Humblot 1898, S. 8.
vorausgesetzt wer[49]den müßten. Das Richterpersonal unserer ordentlichen Gerichte erscheint für eine derartige Aufgabe nicht qualifiziert; wo es sich, freiwillig oder unter dem Zwang schlechter Redaktion der Gesetze, derselben bemächtigt hat, ist das Ergebnis
9)
[49][A 729] Man denke an die unglaubliche Judikatur des Reichsgerichts in Börsenangelegenheiten.
50
Max Weber spielt auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts nach Inkrafttreten des Börsengesetzes vom 22. Juni 1896 an. Mit dem Börsengesetz war der börsenmäßige Terminhandel in Getreide und Mühlenfabrikaten und in Anteilen von Bergwerks- und Fabrikunternehmungen verboten worden. Das Reichsgericht legte jedoch in seinen Urteilen vom 12. Oktober 1898, 28. Oktober 1899 und 1. Oktober 1900 einzelne Bestimmungen des Börsengesetzes unterschiedlich aus und behandelte daher auch handelsrechtliche Lieferungsgeschäfte als börsenmäßige Termingeschäfte. Es ging damit über die Absicht des Gesetzgebers, nur einzelne Waren oder Wertpapiere vom börsenmäßigen Terminhandel auszuschließen, weit hinaus. Daß die unterschiedlichen Formulierungen im Börsengesetz Rechtsunsicherheit provozieren würden, hatte Max Weber schon in seinem 1897 erschienenen Artikel Börsengesetz, in: HdStW1, 2. Supplementband, S. 222–246, hier S. 244 (MWG I/5), ausgeführt.
bisher wenig erfreulich gewesen. Selbst die Gewerbegerichte
49
[49] Bei den Gewerbegerichten handelt es sich um durch Reichsgesetz vom 29. Juli 1890 eingesetzte besondere Gerichte, die für eine schnelle und sachkundige Entscheidung von aus dem gewerblichen Arbeits- oder Lehrvertrag resultierenden Streitigkeiten zuständig waren. Sie mußten errichtet werden in Gemeinden mit mehr als 20.000 Einwohnern und bestanden aus dem juristisch vorgebildeten Vorsitzenden und verschiedenen Beisitzern, die sich zur Hälfte aus Arbeitgebern und Arbeitnehmern rekrutierten. Die Gewerbegerichte konnten zur Vermeidung eines Streits auch als sog. „Einigungsämter“ angerufen werden.
aber würden bei so weittragenden Versuchen nur den Ast absägen, auf dem sie selbst sitzen. Das Problem des Minimallohns ist vermittelst unserer Rechtspflege, und wohl auf dem Wege der Rechtspflege überhaupt, nicht lösbar, und richterliche Instanzen, die es dennoch versuchten, würden augenblicklich in den Strudel des Klassenkampfes gerissen, ihres Charakters als Instanz über den Parteien entkleidet und betreffs ihrer Zusammensetzung und Parteistellung Gegenstand des politischen Machtkampfes. Es hat seinen guten Grund, daß die Funktion des Gewerbegerichtes als Einigungsamt auf die Regelung zukünftiger Arbeitsbedingungen beschränkt ist. Die Arbeiterschaft hat unter unseren Verhältnissen m. E. allen Anlaß, sich zunächst auf die auch heute noch nicht erfüllte Forderung zu beschränken, daß ihr formal [50]gleiches Recht unter Beiseitelassung aller Kautschukparagraphen
51
[50] Gemeint sind hier dehnbare Rechtsnormen, die dem persönlichen Belieben und Empfinden des Richters großen Raum bei der Urteilsfindung lassen. Der Ausdruck wurde kreiert von dem freisinnigen Reichstagsabgeordneten Eduard Lasker in seiner Reichstagsrede vom 3. Dezember 1875 anläßlich der ersten Lesung des „Gesetzentwurfs, betreffend die Abänderung von Bestimmungen des Strafgesetzbuchs für das deutsche Reich vom 15. Mai 1871 und die Ergänzung desselben“ in: Sten.Ber., Band 38, S. 386–399, hier S. 392.
– auch der möglicherweise zu ihren Gunsten verwertbaren – zugemessen werde.
10)
[50] Obige Ausführungen wollen nicht etwa als eine „Widerlegung“ Lotmars betrachtet sein. Es ist durchaus zuzugeben, daß wenn man mit dem § 138 Absatz 2 B. G. B.
52
Zu § 138, Abs. 2 BGB/1896 siehe oben, S. 48, Anm. 46.
in auch nur annähernd ähnlicher Weise „Ernst macht“ wie das Reichsgericht mit dem Begriff des „groben Unfugs“
53
„Grober Unfug“ wurde in der 1902 gültigen Fassung des Strafgesetzbuchs in § 360, Nr. 11 zwar mit Strafe bedroht, jedoch nicht definiert. Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich nach dem neuesten Stande. Nebst Anhang, enthaltend die wichtigsten strafrechtlichen Nebengesetze. Mit Einleitung, Anmerkungen und Register von Dr. Julius von Staudinger, 8. durchges. und erg. Aufl. – München: C. H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung 1902. In der Rechtsprechung setzte sich die Auffassung durch, daß unter „grobem Unfug“ eine Handlung zu verstehen sei, die „unmittelbar gegen den äußeren Bestand der öffentlichen Ordnung gerichtet, das Publikum zu gefährden oder zu belästigen geeignet ist.“ Zahlreiche Urteile von Landes- und Oberlandesgerichten sowie des Reichsgerichts legten den Begriff des „groben Unfugs“ im Sinne des Schutzes patriotischer, politischer und religiöser Interessen aus, so daß in der zeitgenössischen Fachliteratur kritisiert wurde, er werde zur „allgemeinen subsidiären Strafvorschrift für jedes moralische Unrecht erhoben, dessen strafrechtliche Sühne dem Gericht wünschenswerth erschien.“ Conradi, Albert, Die „lex Heinze“ und der „Grobe Unfug“. Ein Mißtrauensvotum für den deutschen Richterstand, in: Preußische Jahrbücher, Band 100, 1900, S. 481–488, hier S. 483 und 486.
oder wie Reichsgericht und Oberverwaltungsgericht mit gewissen anderen Bestimmungen unserer Gesetze, man schließlich zu den Konsequenzen des Verfassers und, wie gezeigt, noch darüber hinaus gelangen muß. Es ist nur begreiflich, wenn der Verfasser hier Einseitigkeit der Einseitigkeit entgegenstellt. Und – um auf die Erörterungen der vorigen Anmerkung
54
Gemeint ist hier Fußnote 7, S. 47.
nochmals zurückzugreifen – nachdem der Gedanke aufgetaucht war, den psychischen Zwang zum Streik mit entehrenden Strafen zu belegen,
55
Max Weber bezieht sich hier offensichtlich auf die sog. „Zuchthausvorlage“, d. h. den „Entwurf eines Gesetzes zum Schutze des gewerblichen Arbeitsverhältnisses“, der dem Reichstag am 26. Mai 1899 zuging. Vgl. Sten.Ber., Band 174, S. 2238–2248. Da, wie es in der Begründung des Entwurfs (ebd., S. 2239–2246) heißt, „bei den Arbeitskämpfen der letzten Jahre […] in steigendem Umfange zur Anwendung physischen oder psychischen Zwanges gegriffen worden“ sei, bedrohte der Entwurf denjenigen mit „Gefängnis bis zu Einem Jahre“, der „durch körperlichen Zwang, Drohung, Ehrverletzung oder Verrufserklärung […] Arbeitnehmer zur Theilnahme an Vereinigungen oder Verabredungen, die eine Einwirkung auf Arbeits- oder Lohnverhältnisse bezwecken, zu bestimmen oder von der Theilnahme an solchen Vereinigungen oder Verabredungen abzuhalten“ versuche [51](ebd., S. 2238). Noch bevor dieser Entwurf fertiggestellt war, hatte Kaiser Wilhelm II. in einer Rede in Bad Oeynhausen am 6. September 1898 diesen in einer Weise annonciert, die ihm schließlich die Bezeichnung „Zuchthausvorlage“ einbrachte. Wilhelm II. sprach davon, daß sich ein Gesetz seiner Vollendung nähere, worin jeder, „der einen deutschen Arbeiter, der willig ist, seine Arbeit zu vollführen, daran zu hindern versucht, oder gar zu einem Streik anreizt, mit Zuchthaus bestraft werden soll.“ Die Reden Kaiser Wilhelms II. in den Jahren 1896–1900, hg. von Johannes Penzler, Band 2. – Leipzig: Philipp Reclam jun. [1904], S. 112 f. Der Entwurf wurde in zweiter Lesung im Reichstag am 20. November 1899 mit großer Mehrheit abgelehnt. Sten.Ber., Band 168, S. 2901–2920.
ist [51]es ein ganz natürlicher Rückschlag hiergegen, wenn der Verfasser auf die ethischen Grundlagen auch der so viel beklagten „Ausschreitungen“ gegen „Arbeitswillige“ zurückgreift.
57
Lotmar, Arbeitsvertrag, S. 117, zeigt sich davon überzeugt, daß „für die Koalitionen der unter die Gewerbeordnung fallenden Arbeitgeber und Arbeitnehmer […] die Erfüllung der hier obwaltenden Moralpflichten um so dringender“ sei, „als diese Koalitionen nicht rechtlich zusammengehalten werden.“ Zahlreiche Vorkommnisse zeigten, daß die „Arbeitnehmermoral dem koalierten Arbeiter verbietet, seiner Koalition zu schaden. Das formale Gebot der Erfüllung der Koalitionspflichten ist ein allgemein anerkanntes, nicht einer ‚partikulären Moral‘ angehöriges. Es haben daher koalierte Arbeitgeber gegen einander und koalierte Arbeitnehmer gegen einander die moralische Pflicht, zur Erreichung des Koalitionszweckes – Erlangung günstiger Lohn- und Arbeitsbedingungen – beizutragen, z. B. durch Aussperrung bezw. durch Streik.“ Die Debatte über das Aussperrungs- und Streikrecht hatte einen aktuellen Hintergrund: Zwischen 1889 und 1900 traten mehr als eine Million Arbeiter in den Ausstand, wobei es immer wieder zu Ausschreitungen kam. Die Regierung unter dem Reichskanzler Hohenlohe wollte dieser Entwicklung durch ein „Gesetz zum Schutze des gewerblichen Arbeitsverhältnisses“ entgegenwirken. Dem Gesetzentwurf, der sog. „Zuchthausvorlage“ (Anm. 55), war zur Untermauerung der hierin angeführten Strafandrohung im Falle des Koalitionszwangs eine „Denkschrift betreffend die Ausschreitungen bei den Arbeitskämpfen der letzten Jahre“ (Sten.Ber., Band 174, S. 2248–2298) beigefügt, in der „nähere Mittheilungen über Umfang und Art der Ausschreitungen auf Grund der in sämmtlichen Bundesstaaten vorgenommenen Erhebungen Platz“ fanden (ebd., S. 2249). Dabei befaßt sich der II. Abschnitt insbesondere mit den „Ausschreitungen von Arbeitnehmern gegen Arbeitnehmer“, d. h. mit dem „Zwang zum Anschluß an Koalitionen“, dem „Zwang zur Arbeitseinstellung“ sowie der „Überwachung der Arbeitswilligen“, den „Klagen aus Arbeiterkreisen über Terrorismus“ und der „Verfolgung Arbeitswilliger nach Beendigung von Streiks wegen Nichtbetheiligung“ (ebd., S. 2257–2280).
Sicherlich muß es ja den Massen der Arbeiterschaft unverständlich sein, wenn an Stellen, welche mit Recht die Pflege von „Ehre und Kameradschaft“ als der sittlichen Grundpfeiler des Heeres unter ihre Obhut nahmen, das Verständnis dafür völlig mangelt, daß in den ökonomischen Kämpfen der Gegenwart, ungeachtet ihrer oft rohen Formen, doch auch der sittliche Gedanke der Kameradschaft der Arbeitsgenossen untereinander als einer bindenden Ehrenpflicht sich auswirkt. – Allein, es darf schließlich nicht verkannt werden, daß im politischen wie im ökonomischen Krieg Empfindung gegen [52]Empfindung steht, und daß, wenn einmal der rein formale [A 730]Standpunkt des Rechts verlassen wird, aus solchen allgemeinen Empfindungen heraus je nach der persönlichen Weltanschauung auch das grade Gegenteil deduzierbar ist. Es ist ein Irrtum der „ethischen“ Nationalökonomen und Politiker,
59
Die in den 1870er Jahren entstandene „ethische Nationalökonomie“ hat ihren Ursprung in der sozialreformerischen Kritik an den Lehren der sog. „Manchesterschule“. Diese betrachtet die Wirtschaft als eine von staatlicher und gesellschaftlicher Einflußnahme ausgeschlossene Erscheinung, die sich auf den „homo oeconomicus“ gründe, dessen einzige Triebfeder ein unveränderlicher Egoismus sei. Gegen das Postulat vom eigengesetzlichen Ablauf des Wirtschaftslebens entwickelte die reformfreundliche Richtung, die sich 1873 im „Verein für Sozialpolitik“ ein Forum gab, eine Position, die im Menschen eine sittliche, in die Wirtschaft eingreifende Persönlichkeit sieht; auch sei soziale Organisation durch menschliche Einwirkung form- und veränderbar. Exemplarisch gab Gustav Schmoller, einer der Wegbereiter der „ethischen Nationalökonomie“, dieser neuen Richtung Ausdruck: „Der wahre Fortschritt auch im ökonomischen Leben hängt von seinem Zusammenhang mit den übrigen Lebensgebieten und Zwecken, von der gesammten ethischen Cultur ab, denn kein Zweck und kein Glied kann dauernd gedeihen, wenn der übrige Organismus leidet. Das ist die ethische Grundlage der Nationalökonomie.“ Schmoller, Gustav, Die Arbeiterfrage III, in: Preußische Jahrbücher, Band 15, 1865, S. 32–63, hier S. 63.
zu glauben, daß in solchen Fällen ein eindeutiger sittenrichterlicher Entscheid möglich sei. – Den Beweis für das Gesagte kann der Verfasser leicht den, in sachlicher Hinsicht höchst verdienstlichen und scharfsinnigen Ausführungen von G[erhard] A[lexander] Leist über die Frage der Zwangsgewalt der Vereine
d
[52]A: Vereine.
[„Vereinsfreiheit und Vereinsherrschaft in Deutschland“,
60
Leist, Vereinsherrschaft.
und: „Die Strafgewalt privater Vereine“ in Schmollers Jahrbuch 1902
61
Leist, Strafgewalt.
]
e
[ ] in A.
entnehmen, über welche eine Bemerkung gestattet sei, da auch hier über ein eng verwandtes Thema aus vermeintlich allgemeinen Rechtsprinzipien heraus, ohne genügende Abwägung der praktischen Konsequenzen deduziert wird. Leist bekämpft vom Standpunkt eines dem Lotmar᾿schen polar entgegengesetzten extremen Individualismus aus jeden vom Staat nicht ausdrücklich sanktionierten ökono[53]mischen oder sonstigen psychischen Zwang gegen das einzelne Vereinsmitglied zum unfreiwilligen Festhalten am Verein. Er berücksichtigt dabei nicht, daß auf sozialem Gebiet damit lediglich die volle Anarchie des Klassenkampfes mit allen ihren aus der Zeit vor Entstehung der Gewerkvereine wohl bekannten Konsequenzen erzwungen wird. Vor allem aber entgeht ihm, daß sein Prinzip nicht die geringste Aussicht hat, wirklich allseitig, gegenüber jeder Art von Verbänden, z. B. auch den Orden und Kongregationen der katholischen Kirche durchgeführt zu werden, obwohl diesen letzteren das in manchen Gesetzgebungen verpönte Merkmal anhaftet, daß sie ihren Mitgliedern Gehorsam – teilweise sogar unbedingten Gehorsam – gegenüber auswärtigen Obern auferlegen
g
A: aufzuerlegen
.
[51][A 730]Es muß hier von einer eingehenderen Besprechung der Abschnitte II, III, IV – Zahlungszeit, Arbeitszeit, Vertragszeit –
56
Lotmar, Arbeitsvertrag, S. 345–653.
abgesehen [52]werden, so wertvoll viele der Ausführungen des Verfassers auch sind – z. B. S. 448 die Kritik des § 119 a der G.O.,
58
[52] § 119a, Abs. 1 G.O., setzt fest, daß „Lohneinbehaltungen, welche von Gewerbeunternehmern zur Sicherung des Ersatzes eines ihnen aus der widerrechtlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses erwachsenden Schadens oder einer für diesen Fall verabredeten Strafe ausbedungen werden, […] bei den einzelnen Lohnzahlungen ein Viertel des fälligen Lohnes […] nicht übersteigen“ dürfen. Nach Lotmar, Arbeitsvertrag, S. 448, „muß man den gesetzlichen Schutz, den der Arbeitnehmer aus Gew.O. § 119a gegen Lohneinbehaltungen genießt, […] für äußerst geringfügig erklären. Dem unparteiischen Betrachter dieser Rechtsordnung und der wirklichen Vorkommnisse wird die Möglichkeit, dem Arbeitnehmer mittelst ausbedungener Einbehaltung einen Teil des durch Arbeit verdienten und fälligen Lohnes einstweilen vorzuenthalten, als eine Ungerechtigkeit erscheinen.“
S. 465–66 die [53]prinzipielle Erörterung der allgemeinen Konsequenzen der Mittellosigkeit als normalen Zustandes des Arbeitnehmers
f
[53]A: Arbeitsnehmers
für die legislatorische Behandlung des proletarischen Arbeitsvertrages.
62
[53] An den angegebenen Stellen führt Lotmar aus, daß die Mittellosigkeit des Arbeitnehmers für den Arbeitgeber so lange von Vorteil ist, wie der Arbeitsvertrag „normal vollzogen“ wird. Deren Schattenseite zeige sich aber dann, wenn dem Arbeitgeber durch den Arbeitnehmer ein materieller Schaden zugefügt werde. Denn nun müsse er es als nachteilig empfinden, „sich mit einem Kontrahenten der besitzlosen Klasse, mit einem insolventen Schuldner eingelassen“ zu haben. Er bediene sich dann häufig des Mittels, den entstandenen Schaden gegen die Lohnforderung des Arbeitnehmers aufzurechnen, um auf diese Weise „den Schatten der geltenden Wirtschaftsordnung von sich fern zu halten.“ Lotmar befürwortet in diesem Zusammenhang alle gesetzgeberischen Maßnahmen, die „den Arbeitgeber die Gefahr der Mittellosigkeit des Arbeitnehmers tragen“ lassen, „da er doch in der Lage ist, sich ihren Nutzen zu verschaffen.“
Hier sollen vielmehr noch einige Bemerkungen zu Abschnitt V, in welchem die Naturalvergütung,
63
Lotmar, Arbeitsvertrag, S. 654–754.
und Abschnitt VI, in welchem der Tarifvertrag
64
Lotmar, Arbeitsvertrag, S. 755–799.
exkursweise eingehender behandelt sind, gemacht werden.
Daß der Verfasser die Naturalvergütung zum Gegenstand einer selbständigen, systematischen Behandlung gemacht hat, ist sehr dankenswert. Allerdings führt die hier wohl etwas zu weitgehende Neigung des Verfassers zu zweigliedrig-disjunktiver Klassifikation zu manchen nicht ohne weiteres anzunehmenden terminologischen Konsequenzen. Da er Naturalvergütung und Geldvergütung als erschöpfende Gegensätze behandelt, gelangt er dazu, auch die Gewährung von Erwerbsgelegenheit – z. B. zum Trinkgeldverdienst – als Naturalvergütung aufzufassen, da sie keinen Geldaufwand des [54]Prinzipals darstelle (S. 700).
65
[54] Nach Lotmar, Arbeitsvertrag, S. 700, „kann das Trinkgeld nur dadurch in Berührung mit dem zwischen Wirt und Kellner bestehenden Arbeitsverhältnis gebracht werden, daß man seinen Empfang als Realisierung einer Erwerbsgelegenheit betrachtet, die der Wirt dem Kellner eingeräumt hat, um diesem damit eine Vergütung zu gewähren. Ist aber die Einräumung einer Erwerbsgelegenheit eine Vergütung, so kann sie nur Naturalvergütung sein, da sie nicht eine Geldvergütung ist.“
Nun ist aber der Begriff „Naturalien“ [A 731]ökonomischen Ursprungs und, soll er juristisch geprägt werden, so ist nicht einzusehen, warum für die Rechtssprache es neben „Geld“ und „Naturalien“ kein drittes und eventuell viertes Glied in der Reihe der möglichen Vergütungsformen geben sollte. Nähme man Lotmars Sprachgebrauch ganz streng, so müßte auch in der Übertragung derjenigen Chance des Gelderwerbs, welche sich rechtlich in dem Besitz einer in Zukunft fälligen Geldforderung ausdrückt, eine Naturalleistung erblickt werden. Ähnlich ist es zu beurteilen, wenn die Zusage der Lehrausbildung seitens des Meisters als Gewährung von „Konsumtibilien“ rubriziert wird.
66
Bei Lotmar, Arbeitsvertrag, S. 692 f., heißt es: „Zu den Konsumtibilien, als derjenigen Art von Naturalvergütung, deren Empfang für den Arbeitnehmer ohne weiteres einen wirtschaftlichen Erwerb bildet, sind endlich auch zu rechnen die Kenntnisse und Fertigkeiten, die der Arbeitgeber als Lehrmeister dem Lehrling als seinem Arbeitnehmer überliefert.“
Ist hier der Begriff der Naturalvergütung zu weit gefaßt, so gelegentlich zu eng. Beispielsweise, wenn der Verfasser S. 686 die Zusage freier ärztlicher Behandlung oder freier Lieferung von Schulrequisiten überhaupt nicht als Arbeitsvergütung, sondern als Wohlfahrtseinrichtung behandelt wissen will, da sie nicht nach dem Umfang der Arbeitsleistung, sondern des Bedürfnisses bestimmt sei.
67
Lotmar, Arbeitsvertrag, S. 685 f., betont, daß im Gegensatz zum Entgelt „der Genuß der Wohlfahrtseinrichtung dem Arbeitnehmer als solchem und ohne Rücksicht auf den Umfang seiner Arbeitsleistung beschieden ist. So richtet sich z. B. bei der Verabreichung der Schulrequisiten das Maß dieser Gabe nach Zahl und Alter der Kinder, nicht nach dem Umfang der vom Vater geleisteten Arbeit.“ Entsprechendes gelte auch für die freie ärztliche Behandlung. Hier bestimme sich das Maß der Leistung nach dem Umfang des Heilungsbedürfnisses.
Allein ersteres ist insofern doch der Fall, als eben nur das während der Dauer des Arbeitsverhältnisses eintretende Bedürfnis zu decken ist, und die verbleibende Unsicherheit des ob? und wieviel? der Leistung ist nichts prinzipiell anderes, als z. B. die Unsicherheit des Ertrages der von dem Instlande
68
Anspielung auf das sog. „Instenverhältnis“ im östlichen Deutschland. Es beruhte auf gegenseitiger Hilfe und Interessengemeinschaft. Der Instmann stellte sich selbst sowie [55]ein oder zwei weitere Personen dem Gutsherrn als Arbeitskräfte zur Verfügung und erhielt dafür neben einem Tageslohnsatz Land zur eigenen Bebauung, Viehweide, Futter sowie einen Anteil am Gesamtertrag des Dreschens.
„im Felde“ zu erwartenden Erträge.
[55]Können diese wesentlich terminologischen Fragen nur unter besonderen Konstellationen juristische Bedeutung gewinnen, so ist dagegen von erheblicher rechtlicher Tragweite die Frage (S. 705 f., 715, 716), ob das Verhältnis des Oberkellners, Zahlkellners, Büffetiers und ähnlicher Funktionäre auch dann als reines Arbeitsvertragsverhältnis anzusehen ist, wenn dieselben Büffet, Keller etc. für eigene Rechnung gegen feste Abgaben an den Wirt verwalten oder für die Trinkgeldeinnahme an den Wirt „Pacht“ zahlen und so ökonomisch in die Reihe der „Unternehmer“ einrücken.
69
Lotmar, Arbeitsvertrag, erwähnt auf S. 706 die Zahl- und Oberkellner, die vertragsgemäß für das Trinkgeldeinkommen dem Wirt eine Zahlung machen, was dazu geführt habe, „dieser Zahlung den Sinn einer Gegenleistung beizulegen […] und statt eines Arbeitsverhältnisses Pacht anzunehmen.“ Ferner komme es vor, daß Angestellte in der Gastronomie „das Büffet oder den Keller für eigene Rechnung verwalten, indem ihnen Vorräte an Getränken zu einem gewissen Preis vom Arbeitgeber behufs Verkaufs an dessen Gäste zur Verfügung gestellt sind.“ Gleichwohl seien sie dabei als Arbeitnehmer tätig und somit „weder ‚selbständige Arbeitgeber‘, noch ‚Pächter‘, noch ‚Geschäftsinhaber‘“ (ebd., S. 715).
Wenn der Verfasser, welcher m. E. mit Recht auch in diesen Fällen reines Arbeitsverhältnis annimmt, dafür geltend macht, daß die „faktische“
11)
[55][A 731] Was heißt das in diesem Fall?
Stellung eines solchen Funktionärs zu Wirt und Publikum völlig die gleiche sei wie sonst,
70
Trotz der Gegenleistung für die Trinkgeldeinnahme handelt es sich nach Lotmar, Arbeitsvertrag, S. 707, sehr wohl um ein „gewerbliches Arbeitsverhältnis“, da „die faktische Stellung des Kellners zum Wirte wie zum Publikum völlig die gleiche ist, ob er außer der Verdienstgelegenheit auch Kost und Gehalt bekommt, oder ob er kein Gehalt bekommt und die Trinkgeldeinnahme ganz behält, oder endlich, ob ihm dieselbe nicht ganz zukommt, indem er einen Teil davon abzuliefern hat.“
so ist doch jedenfalls, so weit die Rechtslage in Betracht kommt, das gleiche nicht zutreffend: Je nach Lage des Falls erwirbt nicht der Wirt, sondern der Funktionär und nur er die Forderung gegen den Gast. Dies schließt nach der Definition des Verfassers die Auffassung als Arbeitsverhältnis nicht aus; für dieselbe wird aber entscheidend doch nur sein können, daß nach der objektiven Sachlage die Thätigkeit des betreffenden Funktionärs: Einziehung von Schulden der Gäste, Verkauf von Speisen und Getränken, nicht als dessen aus seiner Pächterstellung folgen[56]des Recht, sondern, obwohl sie auf eigene Rechnung geschieht, als eine dem Prinzipal geschul[A 732]dete Leistung anzusehen ist (S. 706 und 707).
71
[56] Für Lotmar, Arbeitsvertrag, S. 706, sind die Erwerbsgelegenheiten des Funktionärs keine „Pachtobjekte“, da die „auf ihre Realisierung verwandte Arbeit eine dem Wirt geschuldete Leistung ist.“ Daher diene die dem Wirt gemachte Zahlung nur dazu, die dem Arbeitnehmer in der Erwerbsgelegenheit gewährte Vergütung auf den vertragsgemäßen Umfang zu bringen.
Erst wo dies unzweideutig anders liegt, beginnt die Grenze des Pachtverhältnisses, denn darin, daß man die fraglichen Thatbestände möglichst als einheitliche Rechtsverhältnisse, nicht als Kombinationen mehrerer, konstruieren sollte, wird dem Verfasser zuzustimmen sein.
12)
[56][A 732] Die Konsequenzen der Auffassung des Verf. sind keineswegs überwiegend dem Arbeitgeber günstige. Cf. das von ihm S. 707 Anm. 2 zitierte Urteil des Karlsruher Gewerbegerichts in Gew[erbe-]Ger[icht] I 71.
74
Mit dem zitierten Urteil beschied das Karlsruher Gewerbegericht die Klage eines Hausburschen gegen einen Hotelier. Der Bursche bekam für die häuslichen Dienste sowie die Begleitung der Reisenden von und zum Bahnhof samt Gepäckbesorgung keinen Geldlohn, sondern nur die Gelegenheit zum Trinkgelderwerb mit Abzug von wöchentlich 27 Mark, die dem Hotelier abzuliefern waren. Der Hotelier bestand auf dieser Regelung auch zu einer Zeit, als der Hausbursche nicht einmal diesen Betrag als Trinkgeld eingenommen hatte. Das Gericht war der Ansicht, „daß die Abgabe von 27 Μ. an den Arbeitgeber nur dann stattfinden soll, wenn Kläger während der Zeit, für welche er eine Ablieferung machen soll, in Wirklichkeit so viel Trinkgeld verdient, daß er hiervon nach Bestreitung des angemessenen Unterhaltes für sich und seine Familie den erwähnten Betrag abliefern kann.“ In diesem Falle könne deshalb „einem verheiratheten Manne billiger Weise keine Ablieferung zugemuthet werden.“ Das Gewerbegericht. Mittheilungen des Verbandes deutscher Gewerbegerichte, 1. Jg., 1896, Nr. 6, Sp. 71.
– Die ähnlichen Konstruktionsschwierigkeiten auf dem Gebiete der ländlichen Arbeitsverfassung behandelt der Verfasser S. 709 f.
72
Lotmar, Arbeitsvertrag, behandelt auf den Seiten 709–713 die „Gelegenheit zum Erwerb von Lebensmitteln“ auf dem Sektor der ländlichen Arbeitsverfassung. Im Mittelpunkt steht die Frage, ob die Landnutzung als Arbeitslohn oder als Gegenstand einer Pacht angesehen wird.
Daß das Heuerlings-Verhältnis
73
Beim Heuerling handelte es sich um einen Kleinpächter und kontraktlich gebundenen Landarbeiter im Nordwesten Deutschlands. Der Heuerling pachtete gegen geringe Bezahlung Land und Unterkunft vom Bauern. Dieser half ihm mit dem Gespann bei der Bewirtschaftung, dafür leistete der Heuerling an einer bestimmten Zahl von Tagen Arbeit für den Bauern.
nicht wohl als einheitliches Rechtsverhältnis konstruierbar ist, sondern hier notgedrungen eine Kombination von Pacht und Arbeitsvertrag angenommen werden muß, nimmt der Verfasser mit Recht an, obwohl auch in diesem Fall das Interesse des Bauern meist nicht auf Verwertung der verpachteten Parzelle, sondern auf Sicherung der Ernte[57]arbeitskraft gerichtet ist.
13)
[57] Geschichtlich analog ist die Zwiespältigkeit und Wandlung im ökonomischen und rechtlichen Charakter des antiken Kolonatsverhältnisses: Anfangs Pacht mit Ausbedingung einiger Erntefronden neben dem Zins als Entgelt für das dem Kolon eingeräumte Recht, die Früchte des Ackers zu genießen, – schließlich Arbeitsverhältnis mit abgabepflichtiger Bodennutzung als Entgelt.
Der Übergang zu den reinen Arbeitsverhältnissen mit – unter Umständen abgabepflichtiger
14)
Dies beachtet der
h
[57]A: den
Verfasser S. 710 wohl nicht genügend bei seiner sonst recht befriedigenden Formulierung.
76
Lotmar, Arbeitsvertrag, S. 710, weist darauf hin, daß dort, wo die Landnutzung Bestandteil des Arbeitsvertrags ist, diese als „‚unentgeltlich‘ gewährt“ bezeichnet werden könne. „[…] allein in Wirklichkeit besteht Unentgeltlichkeit weder thatsächlich noch rechtlich, da die Landnutzung, die hier nicht Pachtobjekt ist, den Entgelt für von ihrem Empfänger zu leistende Arbeit bildet.“
– Landanweisung als Entgelt ist wohl noch flüssiger als die Darstellung des Verfassers erkennen läßt.
15)
Den Ausführungen des Verfassers auf S. 711. 712
77
Lotmar, Arbeitsvertrag, setzt sich auf den Seiten 711 f. mit dem Arbeitsverhältnis der Instleute, „der social und wirtschaftlich weitaus interessantesten Kategorie der ländlichen Arbeiterschaft des Ostens“, auseinander. Dabei tritt er der bei Nationalökonomen weitverbreiteten Ansicht entgegen, daß es sich bei der Landanweisung an die Instleute nicht um Arbeitslohn handle. Die Auffassung, wonach sich der Instmann in einem Herrschaftsverhältnis, das durch die Beleihung mit Land entgolten wurde, befunden habe, sei zwar historisch begründet und für die ältere Zeit zutreffend, doch stelle sich „das heutige Instverhältnis als auf dem gemeinen Arbeitsvertrag beruhend dar.“ Die im Instkontrakt zugesagte Landnutzung sei eine „Species der dem Dienstvertrag wesentlichen Vergütung, somit Gegenleistung für die im Vertrag zugesagte Arbeit.“ Lotmar beruft sich in diesen Passagen wiederholt auf die Untersuchungen Max Webers zur Lage der Landarbeiter im ostelbischen Deutschland (MWG I/3).
habe ich keinen Grund entgegenzutreten, glaube vielmehr, daß seine juristische Konstruktion das richtige trifft. Festzuhalten ist, als eventuell auch rechtlich erheblich, trotzdem, daß die Landanweisung, welche an nicht kontraktlich gebundene Tagelöhner gewährt wird, häufig thatsächlich nicht als einfache Vergütung für die Arbeit, sondern für einen gewissen zeitlichen Umfang der Arbeitsbereitschaft gewährt wird, also nur unter der auch rechtlich nicht anfechtbaren Bedingung, daß die Arbeitsleistungen zeitlich diesen Umfang erreichen. Sie korrespondiert also nicht wie die versprochenen Geldleistungen den einzelnen Arbeitsleistungen.
Daß die Art der Gestaltung des Naturallohnes der Einteilung des Verfassers in: entweder Zeit- oder Akkordlohnverträge erhebliche Schwierigkeiten bereitet, gesteht er S. 718 f. selbst zu.
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[57] Lotmar, Arbeitsvertrag, S. 717 f., erwähnt den Umstand, daß „die Beziehung der Naturalvergütung auf die Zeit oder auf den Erfolg der Arbeit“ häufig vereinbart sei, ohne daß sie ausgedrückt werde. Diese bei der Naturalvergütung „leicht vorkommende Unbestimmtheit“ erschwere die „juristische Frage, ob die mit den gedachten Vergütungen versehenen Verträge Zeitlohnverträge oder Akkorde sind.“
Da jedoch erst der 2. Band sich mit der Lö[58]sung derselben befassen wird,
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[58] Vgl. dazu Lotmar, Arbeitsvertrag, Band 2, S. 798 und 917 ff. Band 2 dieses Werkes erschien 1908.
soll ihm hier nicht vorgegriffen werden.
Der höchst wertvolle Schluß des 1. Bandes, die Erörterung der juristischen Natur des Tarifvertrages (Abschnitt VI),
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Dieser Abschnitt enthält die Kapitel „Thatbestand“, „Rechtswirkung“ und „Geltungsbereich“, Lotmar, Arbeitsvertrag, S. 755–799.
ist im wesentlichen ein Auszug aus einem Aufsatz des Verfassers in dieser Zeitschrift (Band 15. S. 1 f.).
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Lotmar, Tarifverträge.
Da auf eine eingehende Analyse aus diesem Grunde [A 733]verzichtet werden kann, so mag nur noch in Kürze auf die Ausführungen S. 780 f. eingegangen werden, durch welche L[otmar] versucht, dem Tarifvertrag eine derart maßgebende Rechtswirkung auf die gesamten innerhalb des von ihm betroffenen Kreises abgeschlossenen Arbeitsverträge zu vindizieren, daß dadurch selbst die rechtliche Möglichkeit für die Beteiligten, abweichende Verträge abzuschließen, aufgehoben sei.
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Zum Tarifvertrag bemerkt Lotmar, Arbeitsvertrag, S. 780, er werde in der Absicht und mit dem Versprechen abgeschlossen, „daß von ihm abweichende Arbeitsverträge nicht geschlossen werden sollen, und die ihm zugedachte Rechtswirkung besteht darin, maßgebend zu sein für alle Arbeitsverträge, welche in seinem Geltungsbereich geschlossen werden. Dieser Effekt kann rechtlich anders nicht erreicht werden, als daß jene Arbeitsverträge als tarifvertragsmäßig geschlossen behandelt werden.“ Gegenüber dem im Tarifvertrag fixierten kollektiven Willen sei der im Arbeitsvertrag geäußerte individuelle nicht bloß überflüssig, sondern auch ohnmächtig.
Die Analogie der – vom Gesetz als nur in bestimmter Form derogierbar anerkannten – Arbeitsordnung
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Gesetzliche Bestimmungen bezüglich der formalen Gestaltung sowie der Wirkung und Inhalte von Arbeitsordnungen finden sich in den §§ 134a–g sowie 139k G.O.
beweist m. E. doch nichts für Privatvereinbarungen, denen eine gesetzliche Regelung (leider!) fehlt. Die Berufung darauf aber, daß der Tarifvertrag anderenfalls seinen begrifflichen Zweck nicht erreichen würde, ist „ontologischen“ Charakters, – es fragt sich ja eben, ob das Recht dieses Mittel für die Erreichung jenes Zwecks gelten läßt. Der Verfasser, welcher in Folge des § 134 c Abs. 2 G.O.
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In § 134c, Abs. 2 G.O. heißt es: „Andere als die in der Arbeitsordnung […] vorgesehenen Gründe der Entlassung und des Austritts aus der Arbeit dürfen im Arbeitsvertrage nicht vereinbart werden. Andere als die in der Arbeitsordnung vorgesehenen Strafen dürfen über den Arbeiter nicht verhängt werden.“
selbst zugeben muß, daß jene angebliche Wirkung des Tarifvertrages in Form der Arbeitsordnung einseitig vom Arbeit[59]geber beseitigt werden kann,
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[59] Lotmar, Arbeitsvertrag, S. 787, weist darauf hin, daß der Inhalt einer Arbeitsordnung, selbst wenn er einem Tarifvertrag zuwiderläuft, für Arbeitgeber und Arbeitnehmer rechtsverbindlich sei, sofern er nicht zu geltenden Gesetzen in Widerspruch stehe. Allerdings könne der Arbeitgeber, der „eine Bestimmung seiner Arbeitsordnung so gestaltet, daß sie einem für ihn verbindlichen Tarifvertrag widerspricht, […] freilich von denjenigen Arbeitnehmern, zu denen er im Tarifvertragsverhältnis steht, zur Entfernung oder tarifmäßigen Umgestaltung jener Bestimmung auf dem Rechtswege angehalten werden.“ Doch brauche er unter Hinweis auf § 134 c, Abs. 2 G.O. nicht zuzugeben, daß „dieselbe, weil dem Tarifvertrag zuwiderlaufend, ungültig sei.“
darf m. E. aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen heraus auch nicht die rechtliche Möglichkeit der zweiseitigen Beseitigung leugnen. Daß dadurch die Interessen dritter – der tariftreuen Arbeitgeber und Arbeitnehmer – verletzt werden, ist zutreffend. Allein ob diese Interessen rechtlich geschützt sind, ist eben die Frage.
16)
[59][A 733] Der Verfasser gerät S. 794 infolge seiner Konstruktion auch in Schwierigkeiten gegenüber der Frage, wann ein unbefristet geschlossener Tarifvertrag erlösche. Nach ihm nach der „üblichen“ (?) Zeit;
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Lotmar, Arbeitsvertrag, S. 794, gibt zu bedenken, daß man die Laufzeit eines Tarifvertrags nicht leicht allgemein bestimmen könne, ohne die Haltbarkeit der unbefristet geschlossenen Tarifverträge zu gefährden. Daher müsse gesagt werden, „daß ein in dieser Hinsicht unbestimmter Tarifvertrag ein unvollständiger Thatbestand ist, der seine notwendige Ergänzung aus dem Üblichen zu empfangen hat.“
– m. E. gilt für derartige Vereinbarungen stets ipso jure
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Wörtlich: „durch das Recht selbst".
die Klausel rebus sic stantibus,
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Wörtlich: „bei demselben Stand der Dinge“. Hierunter versteht man allgemein den stillschweigenden Vorbehalt, daß die Weitergeltung eines Vertrages durch die Fortdauer der Umstände bedingt sei, die beim Abschluß für wesentlich erachtet worden sind.
und das entspricht den Thatsachen des Lebens, was näher auszuführen hier unmöglich ist.
Es ist nun allerdings höchst beachtenswert, daß auch einzelne Gewerbegerichte begonnen haben, dem Tarifvertrag eine über den normalen Wirkungsbereich der Privatdisposition hinausgehende Bedeutung zuzuschreiben;
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Lotmar, Arbeitsvertrag, S. 786, stellt hierzu fest: „Die Ansicht, daß sich die Rechtswirkung des Tarifvertrags auch gegenüber abweichenden Arbeitsverträgen durchsetzt, fängt an beim Gewerbegericht wenigstens insoweit Fuß zu fassen, daß dem Arbeitsvertrag die derogierende Kraft abgesprochen wird.“ Er führt zur Unterstützung dieser Tendenz die Erklärung des Berliner Einigungsamtes an, „daß während der Geltung des Tarifvertrags Lohnänderungen nur zu gesamter Hand, vor den tarifvertragsmäßigen Instanzen vorgenommen werden könnten.“
aber nur auf dem Wege des Nachweises gewohnheitsrechtlicher Entwicklung könnte diesem Gedanken der Recht (im objektiven Sinn) begründenden Autonomie der Interessentenverbände rechtliche Anerkennung wissenschaftlich und nur im Wege der Gesetzgebung auch praktisch gesi[60]chert werden. Daß die Rechtspflege sich ohne einen solchen Rückhalt entschließen sollte, den Tarifvertrag als mehr als eine lex contractus,
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[60] Unter einer „lex contractus“ versteht man eine durch Rechtsgeschäft festgesetzte Norm.
welcher mangels entgegenstehender Vereinbarungen gilt, anzusehen, ist mir nicht wahrscheinlich. –
Die Stoffeinteilung des Werkes ist im vorliegenden Bande nicht ohne weiteres durchsichtig und verständlich, was bei der logischen Schärfe der Begriffsgliederung Lotmars dem Leser doppelt auffällt. Die Einschiebung des Kapitels
i
[60]A: Kapitel
über die Eingehung des Arbeitsvertrags in den ersten Abschnitt
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Gemeint ist das 6. Kapitel des ersten Abschnitts, Lotmar, Arbeitsvertrag, S. 246–264.
ist kaum gerechtfertigt, und ob es sich nicht, trotz des großen Umfangs der betreffenden Partien, doch empfohlen hätte[,] die Naturalvergütung mit der Lehre vom Entgelt und den Tarifvertrag mit [A 734]der Lehre von der Eingehung gemeinsam zu behandeln[,] kann gleichfalls bezweifelt werden.
Über die einzelnen juristischen Aufstellungen werden die Fachjuristen zu urteilen haben.
17)
[60][A 734] Ich halte es wohl für möglich, daß die Ausdehnung des Arbeitsvertragsbegriffes des Verfassers – z. B. auf den Verlagsvertrag –
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Für Lotmar, Arbeitsvertrag, S. 297, ist der Verlagsvertrag aufgrund des Gesetzes über das Verlagsrecht vom 19. Juni 1901 als ein „dispositiv geregelter Typus von Arbeitsvertrag“ anzusehen. Dabei erfülle die Zusage des Verlegers, ein Werk der Literatur zu vervielfältigen und zu verbreiten, den Tatbestand der Arbeitszusage und die Zusage des Verfassers, dem Verleger das genannte Werk zur Vervielfältigung und Verbreitung „für eigene Rechnung“ zu überlassen, jenen der Entgeltzusage.
sich nicht wird halten lassen. Das thut dem Wert seines Grundgedankens aber keinen Abbruch.
Dem Grundgedanken und dem Geist seiner Durchführung nach aber – das darf schon jetzt gesagt werden – ist es unzweifelhaft ein großer Wurf, der Lotmar gelungen ist. Das Privatrecht eines Vertrages, mit dem – wie der Verfasser mit Recht hervorhebt – an Häufigkeit und grundlegender Bedeutung nur noch der Kaufvertrag konkurrieren kann,
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Lotmar, Arbeitsvertrag, S. 5, bemerkt zum Kaufvertrag, daß dieser der einzige Vertrag sei, „der, wo eine Rangordnung nach der Frequenz stattfinden soll, mit dem Arbeitsvertrag konkurrieren kann.“
ist hier zum ersten Male in umfassender Systematik und Kasuistik vorgelegt. Es ist dabei zur Evidenz dargethan, daß
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A: das
die Probleme, welche er der juristischen [61]Forschung stellt, sich an Tiefe und Bedeutung mit denen jedes anderen Gebiets des Privatrechts messen können. Und die Art, wie diese Probleme vom Verfasser angegriffen worden sind, muß als eine ebenso eigenartige wie glückliche angesehen werden, eben deshalb, weil sie die alte Methode der juristischen Arbeit sich an einem bisher vernachlässigten Gebiete bewähren läßt.