[A 314]1. Angelo Sraffa. Studi di diritto commerciale (La vendita di cosa altrui nel diritto commerciale. – L’articolo 106 del codice di commercio. – Le società irregolari e il diritto accordato ai soci dall’ articolo 99 di codice di commercio. – Giurisprudenza controversa sulle assicurazioni. – La vendita d’un’ azienda commerciale e il pagamento dei debiti). – 8. (155 p.) Pisa 1891.

2. Derselbe. La liquidazione delle società commerciali. 8. (205 p.) Firenze 1891.

Die Arbeiten des begabten Verfassers, von denen die oben an zweiter Stelle genannte von Vivante (Studi bibliogr[afici] di diritto commerciale in der Rivista italiana per le scienze giuridiche 1892) einer etwas herben Kritik unterzogen worden ist, tragen die üblichen Vorzüge der besseren italienischen Arbeiten auf diesem Gebiet an sich: eingehende Berücksichtigung auch der fremden, zumal der deutschen, juristischen Literatur, daneben Eleganz der Schreibweise, hervortretend auch in thunlichster Beschneidung der bei uns zu einer Kalamität ersten Ranges gewordenen Fußnotengeschwulst, und eine die Kritik erleichternde Durchsichtigkeit der Gedankenfolge. Nicht zu leugnen ist andererseits, daß die Behandlungsweise eine für uns fremdartige ist: Verstöße der Praxis, welche wir in einer Anmerkung beiläufig registriren würden, werden mit einer gewissermaßen behaglichen Breite erörtert und andererseits die schwierigsten Konstruktionsfragen mit einem gewissen bon sens und wesentlich unter dem Einfluß des Bestrebens, die einzelnen Paragraphen der italienischen Kodifikationen in zweckentsprechender Weise zu harmonisiren, erledigt. Vielleicht hat gerade der Umstand, daß Italien diese umfassenden Kodifikationen hinter sich hat, verstärkend auf diese Eigenthümlichkeiten gewirkt. Der [479]Versuch historisch-genetischer Entwickelung des geltenden Rechts, wie er uns bei Vivante entgegentritt, wird vom Verfasser auch da nicht gemacht, wo das positive Recht einem solchen Versuch den breitesten Raum läßt, und andererseits fehlt jeder Zug einer genialen dogmatischen Konstruktionsmechanik, wie sie bei Thöl und Laband zu finden ist.

I. Die „Studi“ bieten fünf gesonderte Untersuchungen:

Die erste Abhandlung erörtert den Art. 59 des Codice di commercio, welcher den Handelskauf von nicht im Eigenthum des Verkäufers [A 315]befindlichen Sachen (vendita commerciale della cosa altrui) für giltig und den Verkäufer zum Erwerb und zur Übergabe (acquisto e consegna) des Verkaufsobjekts, eventuell zum Schadensersatz verpflichtend erklärt, in seinem Verhältniß zum Civilrecht. Für letzteres stellt Art. 1459 des Codice civile entsprechend dem Art. 1599 des Code civil den Grundsatz der Nichtigkeit des Verkaufs fremder Sachen auf, allerdings, wie Sraffa nachweist, nicht wie im französischen Recht als absolute, sondern als relative Nichtigkeit zu Gunsten des Käufers.

Es sind Thatbestände sehr verschiedener Art, welche der gedachte Art. 59 umfaßt. Zwar daß auch der Verkauf seitens des Verkaufskommissionärs darunter begriffen sei, weist Sraffa mit Recht zurück. (Seine Begründung: die Giltigkeit des kommissionsweisen Verkaufs beruhe auf „präsumtiver“ Zustimmung des Kommitten[480]ten, ist allerdings verfehlt; weder handelt der Kommissionär als direkter Stellvertreter, noch ist etwa der dritte Käufer nur durch exceptio doli gegen die Vindikation des Kommittenten geschützt, sondern die historische Entwickelung aus der commenda ergibt und die dogmatische Analyse bestätigt, daß die Konstruktion der dinglichen Rechtsverhältnisse von dem Begriff des Kommissionsgutes und der eigenartigen rechtlichen Natur der Verfügungsgewalt des Kommissionärs auszugehen hat.) Dagegen gehört, wie er mit Recht hervorhebt, sowohl der Fall des Blanko-Lieferungsverkaufs (Art. 338 des deutschen Handelsgesetzbuchs) als derjenige des Verkaufs einer fremden species hierher, also alle die auch von der kanonistischen Doktrin zusammengefaßten und gemeinsam perhorreszirten Fälle, in welchen der Verkäufer das Verkaufsobjekt noch nicht besitzt. Mit Recht bekämpft Sraffa die Auffassung der Anschaffungspflicht als einer accessorischen obligatio faciendi, dagegen ist es kaum konsequent, wenn er die rechtliche Bedeutung der Verpflichtung zur Verschaffung des Eigenthums im Wesentlichen für das italienische Recht ebenso zu begrenzen scheint, wie dies von Eck (Verpflichtung des Verkäufers zur Gewährung des Eigenthums, am Schluß) für das auf der gerade entgegengesetzten Grundlage ruhende moderne Pandektenrecht geschieht. Die Frage, ob nicht der Käufer mindestens im Wege einer „exceptio non rite adimpleti contractus“ in der von André (Einrede des [481]nicht erf[üllten] Vert[rages] S. 185) gebrauchten, gerade hier praktikablen Bedeutung die Zulassung zum Beweise, daß ihm durch den Übertragungsakt materiell kein Recht verschafft sei, beanspruchen könne, durfte nicht umgangen werden.

Im Übrigen befaßt sich die Abhandlung mit dem Nachweise, daß die Bestimmung des Art. 59 lediglich die obligatorischen Rechtsbeziehungen betreffe, ein Nachweis, der fast überflüssig erscheinen müßte, wenn nicht die Praxis einiger italienischer Gerichte seltsamer (und doch charakteristischer) Weise seine Bedeutung auch auf die dinglichen Rechtsverhältnisse (also entsprechend dem Art. 306 des deutschen Handelsgesetzbuches) zu er[A 316]strecken und z. B. die Wirksamkeit auch der Verpfändung einer fremden Sache aus ihm herzuleiten versucht hätten. –

Die zweite Abhandlung behandelt die Voraussetzungen des Einzelangriffs der Gläubiger gegen die nach italienischem Recht (Art. 106 des Codice di commercio) solidarisch und unbeschränkt, aber nur subsidiär als Garanten der Gesellschaft haftenden offenen Handelsgesellschafter. Der Nachweis, daß fruchtlose Exekution gegen das Gesellschaftsvermögen erfordert werde, wird als gelungen gelten dürfen, obwohl die vorgebrachten Gründe wesentlich den Charakter von Opportunitätsrücksichten an sich tragen und auch als solche theilweise recht fragwürdig sind. Die unglückliche, aber aus Doktrin, Legislative und Praxis Italiens nicht [482]mehr zu beseitigende Personifikation der offenen Gesellschaft wird der juristischen Konstruktion zu Grunde gelegt und dagegen wird, wenn man jene Auffassung einmal als zu Recht bestehend anerkennen muß, nichts zu erinnern sein. Auch historisch unrichtig ist aber die Annahme, daß die nach italienischem Recht subsidiäre Natur der Einzelhaftung mit der Rechtspersönlichkeit der Gesellschaft nothwendig zusammenhänge und nur aus ihr zu erklären sei. Wo die Solidarhaftung in den mittelalterlichen Quellen als subsidiäre auftritt, – dies ist für die Haftung der socii mit Sicherheit meines Wissens nirgends, mit Wahrscheinlichkeit aber mehrfach für die ursprünglich wesensgleiche Haftung der fattori und discepoli, welche regelmäßig nur für den Fall des Konkurses erwähnt wird, zu konstatiren, – da hat dies mit der damals nur sehr vereinzelt vertretenen Auffassung der offenen Gesellschaft als „corpus mysticum“ nichts zu thun, ebenso wenig wie jetzt z. B. die Umwandlung der Haftung der socii in eine nur subsidiäre im Falle des Gesellschaftskonkurses nach Art. 122 des deutschen Handelsgesetzbuches. –

Die dritte Abhandlung, welche die Frage erörtert, ob die im Art. 99 des Codice di commercio den Gesellschaftern gegebene Befugniß, mangels rechtzeitiger Registrirung der (offenen, Kommandit-, Aktien-) Gesellschaft, deren Auflösung zu verlangen bezw. die Einzahlung der Einlage zu verweigern, durch Nachholung der Formalien vor Erhebung des Auflösungsanspruches beseitigt wird, hat geringeres allgemeines Interesse. Die verneinende Antwort des [483]Verfassers hätte meines Erachtens in erster Linie darauf gestützt werden können, daß es sich ersichtlich um ein jus singulorum handelt und dieser Charakter der keineswegs glücklichen Bestimmung auf ihrem im öffentlichen Interesse liegenden Zweck, die Eintragung zu erzwingen, beruht. –

Die vierte Abhandlung bespricht einige Kontroversen des Versicherungsrechts in drei Einzeluntersuchungen, von welchen die erste die bekannte Frage des Eintritts der Versicherungssumme in den Pfandnexus der versicherten Sache und zwar in spezieller Anwendung auf die italienische Seeversicherung betrifft. Bei der Übersicht über den Stand der [A 317]Gesetzgebung des Auslandes ist dem Verfasser der § 30 des preußischen Gesetzes vom 5. Mai 1872 anscheinend entgangen. Zuzugeben ist ihm, daß die gemeinrechtlich herrschende Ansicht, welche (dogmatisch zweifellos konsequent) den Satz pretium succedit in locum rei für die Versiche[484]rungssumme nicht anerkennt, schwere praktische Inkonvenienzen im Gefolge hat. Dieselben ergeben sich aber wesentlich daraus, daß bei der heutigen Natur des Pfandrechtes, speziell der Hypotheken- und Schiffspfandrechte, das versicherbare Interesse des Eigenthümers der Pfandobjekte nicht mit deren Sachwerth identifizirt werden dürfte, ein Prinzip für seine anderweitige Bemessung aber bisher nicht gefunden ist. Lasten, welche den Charakter der preußischen Grundschuld haben, müßten da, wo die Pfandhaftung der Versicherungssumme nicht gilt, durchweg voll in Abzug gebracht und nur die Hyperocha als seitens des Eigenthümers versicherbar anerkannt werden, wenn man mit der herrschenden Ansicht Ernst machen wollte. –

Im Einzelnen bieten sonst auch hier die Ausführungen des Verfassers, da sie sich auf Interpretation positiver Bestimmungen der italienischen Kodifikationen beschränken, für uns ein näheres Interesse nicht, und dies gilt aus den gleichen Gründen auch für die beiden anderen Einzeluntersuchungen dieses Abschnittes, von denen die eine (Nr. II) den Umfang der den Versicherern zur Last fallenden Kosten der Erhaltung und Bewahrung, die andere (Nr. III) Fragen der Verjährung des Anspruchs aus der Versicherung behandelt.

Dagegen verdient die fünfte Abhandlung, welche den Verkauf einer Handlung, speziell die Frage des Schuldenübergangs nach italienischem Recht bespricht, um dieses ihres Gegenstandes willen zweifellos Beachtung. Der Verfasser kommt zu dem sehr einfachen Ergebniß, daß eine Haftung des Erwerbers nur aus dem Übernahmevertrage nach Maßgabe der Vorschriften über die Verträge zu Gunsten Dritter stattfinden könne; alle anderen in Betracht kommenden Momente, insbesondere die Anzeige der Übernahme durch Cirkular, haben ihm nur eventuell als Beweismittel für die Thatsache der geschehenen Übernahme Bedeutung. Sehr kurz [485]wird jeder Gedanke an einen Einfluß der Fortführung der Firma abgefertigt. Den Muth, seine Ansicht dahin zusammenzufassen, daß der Übergang des Geschäfts mit der Haftung des Erwerbers für die Schulden schlechterdings nichts zu thun habe, die letztere sich einfach nach allgemeinen Grundsätzen vollziehe, hat der Verfasser trotzdem nicht gehabt. Und doch wäre das allein konsequent gewesen, denn der Verfasser ist wohl kaum berechtigt, ohne Annahme einer Universalsuccession dem Erwerber z. B. auch Schulden, die er bei der Übernahme der Passiven nicht kannte, aufzubürden. Er muß vielmehr seinerseits folgerichtiger Weise für jede einzelne Schuld den Nachweis der besonderen vertragsmäßigen Übernahme fordern.

[A 318]Mit der Auffassung des Verfassers hängt es zusammen, daß er die Frage nach dem juristischen Begriff der „Handlung“ (azienda) und speziell der „Veräußerung“ einer solchen gar nicht stellt. Hält er sie für identisch mit der Summe der ihrem Zweck gewidmeten Vermögensobjekte, oder der Aktiven und Passiven des „Geschäfts“? Es scheint so, denn er spricht gelegentlich (S. 140) im Anschluß an Vivante von einer „unversitas facti“. Hier vor Allem wären die historischen Anknüpfungspunkte, welche die mittelalterliche Gewerbeverfassung bietet, aufzusuchen gewesen. Unter einem System voller Gewerbefreiheit wäre ein Rechtsbegriff der „Veräußerung eines Gewerbebetriebes“ schwerlich entstanden. Dagegen mußte er entstehen, wo der Betrieb eines Gewerbes auf einen mehr oder weniger festen Kreis von Genossen gebunden war, wie das in der einen oder anderen Art – im Einzelnen sehr verschieden – in der Vergangenheit durchweg die Regel bildete. Fand hier von Todes wegen oder durch zulässigen Übergang inter vivos eine Succession in eine schon bestehende Gewerbeberechtigung statt, so war [486]dies ein Rechtsübergang so gut wie der Erwerb irgend eines anderen Privatrechtes, allein keineswegs war identisch damit der Erwerb der Objekte, welche zum Betriebe des Gewerbes gedient hatten oder etwa der Aktiven und Passiven des bisherigen Inhabers. Wer eine bestehende „Fleischbank“ oder etwa eine Apotheke erwarb, wird zwar regelmäßig das Inventar und die schwebenden Verbindlichkeiten übernommen haben, aber keineswegs waren diese Objekte und Rechtsbeziehungen der eigentliche Gegenstand der Rechtsnachfolge, sondern diesen bilden die rechtlich erworbene und geschützte Unternehmerposition, also eine rechtliche Qualifikation des Subjekts.

Was hat nun die Zerstörung der alten gewerblichen Organisationen hieran geändert? An Stelle der rechtlichen Organisation des Gewerbes trat das gerade Gegentheil: es ist – sozial, aber auch juristisch – der gleiche Vorgang, wie wenn die Privatrechte einer Hüfnergenossenschaft am Boden beseitigt und die freie Okkupation und Konkurrenz, wie auf dem römischen ager publicus, verbunden mit bloßem Besitzesschutz, an die Stelle gesetzt würde. Nicht mehr ein jus quaesitum zum Gewerbebetrieb, sondern die bloße Thatsache des Betriebes begründet die Rechtsstellung als Unternehmer. Es gibt für das Privatrecht ein Recht zum Betriebe eines konkreten Gewerbes im früheren Sinne (grundsätzlich) nicht mehr, weil (grundsätzlich) Jeder bezw. jeder Qualifizirte hierzu dasselbe Recht hat, der konkrete Gewerbebetrieb ist als solcher (grundsätzlich) nicht mehr Gegenstand eines Privatrechtes, sondern begründet eine thatsächliche Unternehmerstellung, an welche sich, wie an den Sachbesitz, Rechtsfolgen (Firmenrecht, Zeichenrecht rc.) knüpfen können, es gibt keine Rechtsnachfolge mehr in den Betrieb eines Gewerbes, wohl aber eine Succession, wie in den Besitz, so hier in die thatsächliche Unternehmerposition. Die Herbeiführung dieser Succession ist der Gegenstand der „Veräußerung des Geschäfts“, also nicht [A 319]eine Succession in bestimmte Vermögensobjekte oder in die Gesammtheit oder irgend einen Theil der Akti[487]ven und Passiven des Geschäftes, sondern in die Unternehmerstellung des Subjekts.

Das ist z. B. auch für die Interpretation des Art. 22 des deutschen Handelsgesetzbuchs wichtig (die Stellung auch der deutschen Praxis ist hier noch eine ziemlich unsichere), und auf diese Natur des rechtlichen Vorgangs beim Übergang eines „Geschäfts“ muß Rücksicht nehmen, wer die Frage nach seinen Rechtswirkungen erörtert. Die Aufgabe ist, historisch und demnächst dogmatisch zu ermitteln, in wie weit in solchem Fall der Eintritt in die Verbindlichkeiten unter dem früheren Rechtszustand Rechtsfolge des Übergangs war oder sein konnte, und in wie weit das jetzige kaufmännische Rechtsbewußtsein sich in unmittelbarem Anschluß an die frühere Rechtslage etwa fortentwickelt hat. – Keinenfalls aber durfte diese schwierige Frage so, wie es der Verfasser thut, von der Hand gewiesen werden.

Mit Recht hebt Vivante (l. c.) den wesentlich ornamentalen Charakter der historischen und rechtsvergleichenden Partien hervor. Für das römische Recht durfte der Verfasser sich, wenn er überhaupt auf die Natur der arca communis eingehen wollte, nicht auf Zurückweisung der Aufstellung, daß der Gläubiger eine Vorzugsbefriedigung daraus hätte beanspruchen können, beschränken; er mußte auch die weit zweifelhaftere, meines Erachtens ebenfalls zu verneinende Frage erörtern, ob den Gesellschaftern etwa ein Vorabzugsrecht nach Art des Art. 44 unserer Konkursordnung auch gegenüber den Gläubigern des socius zukomme, und dafür ist die Interpretation der vom Verfasser in anderem Zusammenhang [488]erwähnten l. 27 pro socio weit wesentlicher als l. 82 eod. Unrichtig ist es ferner, historisch unbedingt und für das heutige Recht mindestens außerhalb des französisch-italienischen Rechtsgebiets, die jetzige Sonderstellung des Gesellschaftsvermögens mit der Rechtspersönlichkeit der Gesellschaften in kausalen Zusammenhang zu bringen; ich glaube auch meinerseits (Zur Geschichte der Handelsgesellschaften S. 33 f.) den Ursprung der daran bestehenden Vorzugsrechte in den Rechtssätzen über die commenda nachgewiesen zu haben: hier liegt die gemeinsame Quelle des cit[ierten] Art. 44 der deutschen Konkursordnung, der privilegirten Stellung des Gesellschaftsvermögens und des Kommissionsgutes.

Die Bedeutung der Ausführungen des Verfassers reicht, auch wo man ihm in seiner nicht ungeschickten Polemik gegen Francken und Nöldeke (namentlich Kap. IV) Recht geben wird, nicht an deren Arbeiten heran. In der Sache selbst legt der Verfasser der juristischen Konstruktion mit [A 320]Recht nicht die Supposition einer besonderen societas ad liquidandum (Francken) zu Grunde, bekämpft auch zutreffend die Ansicht, daß nach Auflösung der Gesellschaft alsbald eine bloße communio eintrete, und bekennt sich seinerseits zu der durchaus zulänglichen Annahme einer Fortdauer der Gesellschaft mit rechtlich gebundener Zweckbestimmung. Da der Untergang der Gesellschaft als Rechtsfolge der Auflösung nicht kraft dispositiven Rechtssatzes eintritt, so wird man ihm auch [489]darin beitreten (gegen Nani und theilweise Nöldeke), daß die zu Recht erfolgte Auflösung nicht durch Willensakt der socii rückgängig zu machen ist; dagegen hätte andererseits der Standpunkt des Verfassers sehr wohl den Schluß zugelassen, ja eigentlich gefordert, daß bei mangelnder materieller causa dissolutionis eine Reaktivirung möglich sei. Es ist ein erheblicher Mißstand, daß nach der, so viel mir bekannt, herrschenden Praxis z. B. ein zu Unrecht eröffnetes Konkursverfahren zwar wieder aufgehoben, die formal dadurch aufgelöste Gesellschaft aber nicht reaktivirt werden kann.

Die eingehende Darstellung der Rechtssätze über die Rechtsstellung der Liquidatoren und die einzelnen Liquidationsakte, wie sie der Verfasser gibt, bietet Veranlassung zu speziellerem Eingehen für uns nicht; sie ist mit äußerst schätzenswerther gründlicher Berücksichtigung der italienischen und fremden Praxis umfassend durchgeführt, wie am Schluß dieser Bemerkungen, welche naturgemäß in erster Linie die Bedenken, zu welchen Methode und Ergebnisse des Verfassers Anlaß geben, zu betonen hatten, noch besonders hervorgehoben werden mag.