[A (2Vs)]D. 20 de rebus creditis XII, 1:

Idem (Iulianus) libro XVIII. Digestorum: Si tibi pecuniam donassem, ut tu mihi eandem crederes, an credita fieret? Dixi, in huiusmodi propositionibus non propriis verbis nos uti; nam talem contractum neque donationem esse, neque pecuniam creditam; donationem non esse, quia non ea mente pecunia daretur, ut omnimodo penes accipientem maneret, creditam non esse, quia exsolvendi causa magis daretur, quam alterius obligandi. Igitur si is, qui pecuniam hac condicione accepit, ut mihi in creditam daret, acceptam dederit, non fore creditam; magis enim meum accepisse intelligi debes. Sed haec intelligenda sunt propter subtilitatem verborum, benignius tamen est, utrumque valere.

Was zunächst die Inscription vorstehender Stelle angeht, so befaßt sich das 18. Buch der Digesten Julians, wie aus D 15 § 1 de dona[tionibus] inter virum et uxorem, wo „libro octavo decimo“ ausgeschrieben ist, auch sicherer hervorgeht, als aus den in Zahlzeichen geschriebenen, den Schreibfehlern zugänglicheren Inscriptio[A (2Rs)]nen, mit den Verhältnissen der res uxoria. Lenel (Ed. perp. p. 242 A. 8) glaubt, der Fall unserer Stelle sei – es ist nicht recht ersichtlich, in welchem Sinn – als Parallele herangezogen worden. Die Inscriptionen im Tit[el] Digest[en] de donationibus (lex 1, 14) und de mortis causa donationibus (l. 13, 14) zeigen dagegen, daß Julian die Schenkung im 17. und 18. Buch mehrfach behandelte. Es scheint hiernach, daß die Lehre von den Schenkungen wesentlich im Anschluß an das eheliche Güterrecht, wohl bei Gelegenheit der Besprechung der Schenkungen unter Ehegatten, also wahrscheinlich im Eingange des von den Dotalklagen handelnden Edictstitels, von den Commentatoren behandelt wurde. Diese im Edict nicht enthaltene Materie in einem als Edictscommentar angelegten Werke unterzubringen, hatte seine Schwierigkeiten, und es ist aus [366]anderen Inscriptionen (D 2 de donat[ionibus], D. 15.16.17.18.19 de mort[is] causa donat[ionibus]) |:ersichtlich:|, daß Julian die Schenkung auch bei andern Gelegenheiten behandelt hat. Hierauf bleibt der Zusammenhang, in welchem etwa die Stelle gestanden haben könnte, dunkel, und nur das ist wahrscheinlich, daß nicht, wie Lenel meint, der einzelne Fall als Parallele herangezogen war, sondern daß sie sich in einem größeren, die Lehre von den Schenkungen ausführlicher behandelnden Abschnitt befand. Ein |:auch nur entfernter:| Zusammenhang mit der nächstfolgenden Stelle – l. 21 – ist nicht erkennbar, und die Inscription macht auch hier Schwierigkeiten. Im 48. Buch behandelt Julian die Interdicte, so viel ersichtlich, und es ist nicht recht klar, an welchen [A (3Vs)]Zusammenhang Lenel, der die Stelle zum Interdikt „Quam hereditatem“ (E. Perp. 363) citiert, gedacht hat. Es ist wohl l. „XVIII“ zu corrigieren.

Nicht unwesentlich für die Interpretation wäre die Feststellung, ob in unserer Stelle ein Responsum enthalten ist, also ein Fall aus der Praxis thatsächlich vorlag, oder ob es sich nur um eine zu Lehrzwecken gemachte Supposition resp. eine im theoretischen Unterricht dem Juristen vorgelegte Frage handelt.

Setzen wir nämlich den ersteren Fall, so ergiebt sich als Zweck des in Frage stehenden Geschäfts offenbar, die eine der beiden beteiligten Personen schenkungshalber zum Gläubiger der anderen zu machen, und zwar soll ersterer ersichtlich die „actio certae pecuniae creditae“, die sogenannte „condictio certi“, verschafft werden. Zu diesem Behufe schenkt die eine Partei der anderen einen Barbetrag mit der Auflage, ihr denselben darlehensweise zurückzuzahlen. Es würde sich alsdann fragen, warum die Parteien diesen umständlichen Weg beschreiten und nicht den ungleich einfacheren der Verbalobligation. Wie aus Cicero pro Q. Roscio einerseits und aus Paulus in Dig. 2 § 5 de R[ebus] C[reditis] und Ulpian in D. 24 eod. andererseits für die Zeit vor und nach Julian zweifelsfrei feststeht, konnte durch Stipulation von certa pecunia dieselbe Klage wie durch Adnumeration verschafft werden. Wenn die Parteien trotzdem den in [A (3Rs)]unserer Stelle beschriebenen Weg einschlagen, so liegt der Gedanke nahe, daß für die Verwen[368]dung der Stipulation ein rechtliches Hindernis vorlag, und dies könnte nicht wohl in etwas Anderem liegen, als in den bekanntlich noch zur Zeit der fragmenta Vaticana praktischen Bestimmungen der lex Cincia, welche bei schenkungshalber unter personae non exceptae vorgenommenen Stipulationen die Klage durch exceptio legis Cinciae entkräfteten. Um eine Umgehung dieses Gesetzes also würde es sich handeln. – Bei einem nur zu Lehrzwecken construierten Fall dagegen fällt dies weg und bietet der Thatbestand überhaupt nichts Auffallendes, da die römische Jurisprudenz sich zum Zwecke der Demonstration auch der Aufstellung unpraktischer |:thatsächlicher:| Hypothesen, wie die Casuistik in der Testamentsklage und sonst zeigt, nicht enthielt.

Welche von beiden Eventualitäten nun vorliegt, ist nicht mit Sicherheit festzustellen. Die Digesten Julians enthalten bekanntlich sowohl Responsa als Lehrstoff. Daß eine Schulerörterung vorgetragen wird, – auch Hermogenian D 33 § 1 de donat[ionibus] behandelt theoretisch den gleichen Fall –, dafür spricht die Fassung der Stelle in sofern, als die Frage nicht, wie überwiegend bei den Responsa, auf die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit einer bestimmten Klage – hier der Condiction – sondern abstrakt dahin gefaßt ist: „an credita fieret“. Auch die Bezeichnung der Parteien mit „ego“ und „tu“ ist mehr im Styl praktischer Übungen, ebenso die ganze Erörterung, welche zunächst die Consequenzen der Begriffe von „donare“ und „credere“ zieht und dann deduc[A (4Vs)]tiv zu dem Resultat [369]für den einzelnen Fall gelangt. Bei den Responsa ist die Fassung in der Regel die, daß die Entscheidung des Spezialfalls mit „respondit“ vorangestellt wird und dann die Begründung folgt. Der Ausdruck „propositio“ wäre in beiden Fällen denkbar; andererseits könnte die Wendung: „in hujusmodi propositionibus non propriis nos verbis uti“, welche doch wohl von der Redeweise des nicht juristischen Publikums spricht, den Gedanken, daß doch ein praktischer Fall vorgelegen habe, wieder näher legen. Alles in Allem ist nichts mit Sicherheit zu sagen, wenngleich die Wahrscheinlichkeit eher gegen ein Responsum spricht.

Wir können jedenfalls die obige Hypothese über den von den Parteien bei der Hin- und Herschiebung des Geldes verfolgten Zwecke für die Interpretation nicht verwerten.

Bei Betrachtung der Stelle kann zunächst, als von secundärem juristischem Interesse und zweifelhaftem Alter, ausgeschieden werden der letzte Satz derselben. Während nämlich die Stelle im Übrigen die Ansicht aufstellt und begründet, daß aus dem geschilderten Geschäft weder eine Schenkung noch ein creditum resultiere, hebt der letzte Satz das gewonnene Ergebnis dadurch wieder auf, daß er es als „benignius“ bezeichnet, Beides für gültig zu erachten. Daß dieser Satz nicht von Julian herrührt, ist angesichts des „dixi“ wohl sicher. Daß nach heutigem Recht in der in unserer Stelle geschilderten Art, wenn die Absicht der Parteien darauf geht, dem zu Beschenkenden ein Anspruch ver[A (4Rs)]schafft werden kann, ist auch nicht zweifelhaft. Natürlich ist die Klage nicht als Klage aus einem Darlehen, sondern aus einer schenkungshalber übernommenen Verpflichtung zu substanziieren, – wovon noch unten. Uns interessiert wesentlich die rechtshistorische Frage nach dem Grunde der Bedenken Julians gegen die Natur des Geschäfts als donatio und creditum.

Nunmehr handelt es sich um die Ermittlung Dessen, was überhaupt in der Stelle zur Erörterung gestellt ist.

Aus dem „eandem“ im ersten Satz und dem „acceptam dederit“ im weiteren Verlauf ist zu entnehmen, daß die Absicht dahin geht, daß der Beschenkte die erhaltenen Geldstücke in specie zurückerstattet. Noch deutlicher wird dies durch die denselben Fall behandelnde l. 33 § I D. de donat[ionibus].

In unserer Stelle wird nun zunächst die Frage aufgeworfen, ob die Übergabe der Geldstücke mit der bezeichneten Auflage eine Schenkung darstelle. Dies ist eindeutig. Nicht so die fernere Frage: ob ein creditum vorliege? Denn es kann gemeint sein:

1) ob in der Hingabe des Geldes an den Beschenkten mit der Auflage, sie zu creditieren, ein creditum liege, oder

ob in der, jener Auflage entsprechenden, Rückgabe an den Schenker ein gültiges creditum zu finden ist. – Der dritte Satz (vv. „Igitur si“ pp) behandelt die letzte Frage; spricht der vorhergehende Passus (vv. „creditam non esse“ pp) von der ersteren? Es [A (5Vs)]scheint dies zunächst näherliegend; bei der gegenteiligen Annahme muß man im ersten Satz als stillschweigend mit enthalten voraussetzen, daß die Geldstücke der Verabredung gemäß auch |:wirklich:| zurückgegeben worden sind. Daß eine solche Ergänzung bei der gedrängten Diktion der Stelle deren Sinn Zwang anthäte, läßt sich andererseits nicht behaupten, und mit Rücksicht auf das „quia exsolvendi causa … daretur“ des zweiten Satzes dürfte doch anzunehmen sein, daß das „an credita fieret“ sich auf die zweite der oben gedachten Alternativen bezog. Es ist aus der Stelle nicht ersichtlich, daß der Hingabe des Geldes eine Stipulation vorausgegangen wäre, das Gegenteil liegt vielmehr in der Situation. Mithin konnte von dem Schenkenden keinesfalls in Frage kommen, ob er „exsolvendi causa“ gebe, sondern wenn man in der Hingabe der [371]Geldstücke mit der Auflage, dieselben zurückzugeben, überhaupt eine numeratio erblickte, so geschah es zweifellos „ob causam futuram“, also „obligandi causa“. Dagegen trifft allerdings für den Beschenkten zu, daß er „exsolvendi causa“ zurückzahlt.

Die Frage, ob in dem Geschäft eine Schenkung liege, wird mit der Motivierung verneint, das Geld solle nicht „omnimodo penes accipientem“ bleiben. Man ist leicht geneigt, auch hier für eine etwaige ursprüngliche Fassung an eine Anknüpfung an die lex Cincia zu denken. Bekanntlich nahm man auf Grund dieser lex zur Zeit der fragmenta Vaticana an, [A (5Rs)]daß über personae exceptae bei beweglichen Sachen die bloße Übergabe, auch mit Absicht und Wirkung des Eigentumsüberganges, nicht genüge, sondern daß noch die Zuständigkeit des interdictum Utrubi für den Beschenkten, also halbjähriger nicht vitiöser Besitz, hinzukommen müsse. Es ist nicht wahrscheinlich, daß der Eingang der Stelle ursprünglich auch diese Bestimmungen der lex Cincia heranzog, denn die Ansicht Julians ging nicht dahin, daß die Schenkung nicht gültig, anfechtungsfrei, zu stande gekommen sei (dies wird in den fragm[enta] Vat[icana] ständig mit: „non est perfecta“ ausgedrückt), sondern dahin, es liege gar keine Schenkung vor, aus begrifflichen Gründen, weil die Absicht der Parteien gar nicht auf eine solche geht. [372]Sicher aber hat die Frage der Gültigkeit ex l[ege] Cincia in unserer Stelle niemals in Verbindung gestanden mit der anderen daselbst erörterten Frage: nach der Gültigkeit des beabsichtigten creditum. Denn es wird auch hier nicht davon gesprochen, daß der Klage des Beschenkten Einwendungen entgegenstehen, sondern Julian ist der Ansicht, daß begrifflich kein creditum vorliege. Hierfür könnte nun die lex Cincia und die Ungültigkeit der Schenkung dann von Erheblichkeit sein, wenn anzunehmen wäre, daß die zurückgegebenen nummi etwa vorher in Folge jener Ungültigkeit gar nicht in das Eigentum des Beschenkten übergegangen wären. Denn, daß zum Zustandekommen des creditum an Geld der Übergang des Eigentums [A (6Vs)]an |:den:| Geldstücken erforderlich, aber auch genügend sei, war, wie |:u. a.:| gerade die einschränkende l. 34 D. mandati zeigt, schon zu Julians Zeit und von ihm anerkannt. War also der Beschenkte Eigentümer geworden, so genügt die Rückgabe an den Schenker in dieser Richtung den Erfordernissen des creditum. – Der Beschenkte nun war Eigentümer geworden. Die lex Cincia wäre hierfür kein Hindernis gewesen. Die Ungültigkeit aus ihr wird per exceptionem geltend gemacht (Vat. frag. 266), und die Revokationsklage ist |:wohl:| eine persönliche (obwohl Vat. fr. 293 Schwierigkeiten macht vv. „dominum factum“, „si ex donatione te non fuisse dominum monstretur“). Jedenfalls aber ist in unserer Stelle das Eigentum übergegangen, andernfalls könnte nicht die Frage entstehen, ob die Rückgabe der Geldstücke an den Schenker eine Zahlung „exsolvendi“ oder „credendi causa“ darstelle. Sie wäre keins von beidem und im strengen |:römischen:| Sinn, den wir [373]bei einer von Wortinterpretation ausgehenden Stelle anzuwenden berechtigt sind, überhaupt keine „numeratio“, wenn der Schenkende nur schon in seinem Eigentum stehende Geldstücke zurückerhielte. Auch der typische Ausdruck „meum accepisse intelligi debes“ läßt mit Bestimmtheit darauf schließen, daß der Berechtigte, also der Schenker, wegen eines obligatorischen, nicht eines dinglichen, Anspruchs befriedigt worden ist. Später nahm man, wie D 33 § 1 de donat[ionibus] zeigt, keinen Anstand, Übergang des Eigentums anzuerkennen, und es scheint, daß dies auch schon die Auffassung Julians gewesen ist.

[A (6Rs)]Somit hat die lex Cincia in unserer Stelle aller Wahrscheinlichkeit nach nie eine Rolle gespielt. Die umständliche Feststellung dieser Thatsache war deshalb wünschenswerth, weil die Stelle einiges Auffallende enthält und man geneigt sein könnte, den Grund dafür in Streichungen der Compilatoren zu suchen.

Auffallend nämlich ist immerhin die Begründung der Ansicht, daß eine Schenkung nicht vorliege. Dies soll begrifflich deshalb nicht der Fall sein können, weil das gegebene Geld nicht „omnimodo“ beim Beschenkten bleiben sollte. Es wird also das Geschäft nicht als Ganzes betrachtet, sondern in einer uns unjuristisch erscheinenden Weise in seine einzelnen Akte auseinandergerissen, dann nur der Akt der Hingabe der Geldstücke an den Beschenkten als Schenkungsakt ins Auge gefaßt und constatiert, daß dies ein solcher nicht sein könne. Es hängt diese Behandlungsweise mit der wiederholt |:zu:| constatierenden Auffassung der Schenkung als eines modus acquirendi seitens der römischen Jurisprudenz |:zusammen:|. Unmittelbares Erwerbsobjekt waren für den Beschenkten nun allerdings die Geldstücke. Das Alter der lex Cincia läßt annehmen, daß schon die republikanische Jurisprudenz den Begriff der Schenkung eingehend erörtert haben wird, dabei wird jeden[374]falls festgestellt sein, daß die causa donandi von der causa credendi sich dadurch unterscheide, daß im ersteren Fall das Gegebene „penes accipientem“ bleiben sollte. Da dies nun bei der Übertragung des Geldes in unserem [A (7Vs)]Falle anders war, so paßte er eben nicht unter die causa donandi. Dies ist der wahrscheinliche Grund der Entscheidung in unserer Stelle. Wie D. 1 de donat[ionibus] zeigt, war Julian sehr vorsichtig in Bezug auf die Ausdehnung des Begriffs der Schenkung, die donatio sub modo ist ihm |:überhaupt:| nur improprie eine donatio, sondern klingt (vv. „cum aliquid secutum erit“) an das dare ob causam an; letzteres aber hatte die alte Civil|:rechts:|jurisprudenz im Anschluß an das creditum entwickelt. Die älteren Juristen scheinen überall, wo es sich nicht um eine reine Übertragung von Rechten handelte, mit der Verwendung des Begriffs und der Bezeichnung donatio sehr vorsichtig gewesen zu sein, die donatio sub modo und die mortis causa donatio haben offenbar, wie die cit[ierte] Stelle Julians zeigt, nicht mühelos den Platz bei der Schenkungslehre errungen (über die donatio ante nuptias cf. Justinian im Institutionentitel de donationibus)[.] – Alles Consequenz dessen, daß die donatio für die ältere Jurisprudenz jedenfalls nicht den generellen Charakter hatte, den wir ihr heute geben, sondern als causa spezieller Rechtsakte, insbes. der Tradition und Stipulation, und, bei res mancipi, daneben als ein concreter, charakteristischer Rechtsakt, mancipatio nummo uno, zur Erscheinung kam. –

Daß nun in einer Übertragung von Geld in der Art, wie in unserer Stelle erörtert, auch in andren Beziehungen nicht eine Geldzahlung, mit den vollen Wirkungen einer solchen, gefunden wurde, zeigen D. 55, 61 und 67 de solut[ionibus], wo die Frage [A (7Rs)]verneint [375]wird, ob in einer rein formalen Hingabe von Geld mit der Bedingung, es wieder zurückzugeben, eine gültige und wirksame solutio liege. Während diese Behandlungsweise aber in diesen Stellen eine Loslösung vom reinen Formalismus enthält, führt sie in der unsrigen in dieser Beziehung offenbar zum umgekehrten Ergebnis.

Unsere Stelle spricht der Rückgabe des geschenkten Geldes an den Schenker die Qualität des creditum ab, mit der Motivierung, der Beschenkte habe das Geld zunächst nicht obligandi, sondern exsolvendi causa.

Diese Begründung ist auffallend, sie kann mit der Auffassung des Paulus z. B. in D. 68 de V[erborum] O[bligationibus] nicht bestehen: denn wenn hier, ohne daß Paulus die Bedenken Julians zu teilen andeutet, stipuliert wird: „pecuniam te mihi crediturum spondes?“_[,_] so würde bei stipulationsmäßiger Hingabe des Geldes offenbar dieselbe Argumentation zutreffen, wie sie Julian |:in unserer Stelle:| vorbringt. Der Letztere scheint sonach einer älteren, ziemlich formalistischen Interpretationsweise zu folgen, wie auch der Schlußsatz der Stelle andeuten will. Ist dies aber der Fall, so fragt sich, in welchem formalen Moment die Nötigung zu jenem Bedenken lag. Der Ausdruck „verborum subtilitas“ leitet zunächst auf die Vermutung, daß die Fassung der actio, welche dem Beschenkten verschafft werden sollte, den Anlaß bot. Da diese Klage die sog. „certi condictio“ ist, so gelangen wir damit auf die Frage, ob dieselbe in ihrer Fassung einen Schuldgrund enthielt und damit An[A (8Vs)]laß zur Verbalinterpretation bot. Eine Würdigung der Litteratur über diese Controverse ist hier nicht angängig, doch aber darf die Frage selbst wohl nicht ignoriert werden.

Es ist bekannt, daß das eine Extrem der sehr geteilten Ansichten die Meinung von Baron bildet, wonach die Condiction (d. h. natürlich |:hier immer:| die „certi condictio“) weder einen Schuldgrund in der formula enthalten noch in ihrer Anwendbarkeit irgend eine Grenze gekannt haben soll, sondern sich nur der Kläger getraute, im Lauf des Prozesses eine Schuld des Bekl[agten] an ihn in der intendierten Höhe darzuthun, – während andererseits Bekker in [376]seiner Kritik von Baron die Denkbarkeit eines derartigen Rechtsmittels bestreitet und gegenüber Cicero’s Äußerungen in der Rede pro Q. Roscio nur zugeben will, daß aus den drei dort angeführten Schuldgründen: adnumeratio, stipulatio, expensilatio, damals mit der gleichen Formel geklagt werden konnte. Nun sind Bekker’s praktische Bedenken gegen Baron sehr überzeugend. Auch kann Ulpian in D. 9 pr. de R[ebus] C[reditis] nicht wörtlich dahin verstanden werden, daß jedes Rechtsverhältnis, welches klagbare Rechte gab, damit die con[dictio] certi erzeuge, – andernfalls wäre jede weitere Ausführung, insbes. § 9 derselben Stelle, unnötig, und auch aus Cicero a. a. O. ist ein Schluß über die Anwendbarkeit der fragl[ichen] Klage außerhalb der drei genannten Schuldgründe nicht wohl möglich. Aber allerdings wird man Ulpian, auch nach erheblichen Abstrichen |:a conto der Compilatoren:|, glauben müssen, daß zu seiner Zeit aus jeder Art von Rechtsverhältnissen die Condiction unter Umständen erwachsen konnte, es fragt sich nur, unter welchen Umständen, und aus Cicero’s cit[ierter] Rede wird immer[A (8Rs)]hin, soviel man auch auf Rechnung ihres adhoratorischen Charakters setzt, doch auch der Schluß nicht zu umgehen sein, daß die |:betr[effende]:| actio jedenfalls über den Schuldgrund sich in soweit ausschwieg, daß von den drei bei Cicero erwähnten, immerhin der Form nach recht differenten, Schuldgründen jeder darunter paßte, was für die Stipulation durch D 24 de R[ebus] C[reditis] bestätigt wird. Es müssen aber noch andere Thatbestände unter dieser formal Raum gefunden haben. Daß die condictio indebiti und überhaupt die ganze Reihe der condictiones [377]ob causam datorum ihre Entwicklung im Anschluß an die Klage wegen pecunia credita genommen haben, indem die zu condicierende Summe wie eine creditierte behandelt wurde, bezeugt für die cond[ictio] indebiti Gaj[us] III, 91, wo dieser Zusammenhang noch so eng ist, daß in Frage kommt, ob diese Klage nicht, da ein pupillus nicht aus einem creditum verpflichtet werden könne, gegen ihn unzulässig sei, – und bei den übrigen Condictionen liegt eine Beziehung zum creditum doch noch rechtlich näher. Also kann die Formel der creditum-Klage eine solche Angliederung nicht geradezu ausgeschlossen haben. Wenn die lex Julia municipalis lin[ea] 44 f. sogar |:für:| den Fall der Eintreibung von Straßenverbesserungskosten von den Adjacenten eine Klage „uti de pec[unia] credita“ giebt, so spricht dies noch entschiedener für eine sehr allgemeine Fassung der Formel dieser letzteren Klage.

Es muß sogar sehr wahrscheinlich erscheinen, daß sie einen Schuldgrund nicht enthalten hat, da selbst eine so allgemein gefaßte Bezeichnung, wie etwa der Zusatz „ex credito“ die Möglichkeit der Ausdehnung der Klage auf die oben [A (9Vs)]bezeichneten Fälle problematisch erscheinen ließe.

Die von Voigt für die Aufnahme der causa in die Formel citierte l. 18 D. de O[bligationibus] et A[ctionibus] beweist eher das Gegenteil, denn stünde die causa in der Formel, so wäre der Zweifel gegenstandslos. Ulpian D 61 de judic[iis], in einer der Inscription nach dem Commentar zum Edictstitel de rebus creditis zugehöri[378]gen Stelle, behandelt die nach Meinung des Celsus bedenkliche Ansicht, daß in judicium deduciert werde der Schuldgrund, „de quo actum est“, |:eine Ansicht:|, welche schwerlich aufgestellt |:und von Ulpian so, wie daselbst geschieht, corrigiert:| werden konnte, wenn dasselbe in der Formel stand. Endlich in D 14 § 6 de exc[eptione] rei jud[icatae] stellt Paulus für die Frage der Consumtiοn anscheinend die Condiction als Personalklage ohne causa neben die Realklage non expensa causa. Der Eid in jure scheint lediglich auf „sibi dari oportare“ bezw. „se dare non oportere“ gestellt zu sein (D 14 de jurej[urando]). Bei Gajus IV, 34 scheint an die Fiction sich unmittelbar das „tam si p[aret] d[are] o[portet]“ ohne causa anzuschließen. Bedenken kann nur Gaj[us] IV, 55 („ex testamento dari sibi oportere intenderit“) erregen, während D 82 § 1 de leg[atis] Ι nichts besagt. Wenn Lenel, der im Übrigen das Fehlen der causa in der Formel annimmt, eine besondere Klage ex testamento aufstellt, so ist die Begründung, daß diese Klage eine causa enthalten habe, petitio principii; die fernere, daß diese Klage äußerlich unterschieden gewesen sein müsse, da sie zur Litiscreszenz führte, wäre nur genügend, wenn Lenel auch für die [379]Darlehensklage den analogen Grund: daß dieselbe zur Formalstipulation führte, gelten ließe. Alles in Allem spricht Vieles für ein Fehlen der causa und liegt ein entscheidender Gegengrund nicht vor.

[A (9Rs)]Aber daraus, daß die condictio einen Schuldgrund nicht enthielt, ist keineswegs der Schluß zulässig, daß sie auf alle Schuldgründe anwendbar war.

Das Gebiet von credere und von condictio ist allerdings im späteren Recht (Voigt, Cond[ictiones] S. 267 ff.) nicht mehr identisch; alle Wahrscheinlichkeit aber spricht dafür, daß dies ursprünglich der Fall war, und insbesondere die Stelle der lex Rubria über die Condiction läßt darauf schließen. Über die Grenze des creditum in seiner ältesten Gestalt ist Klarheit nicht zu gewinnen, schwerlich war sie annähernd so weit wie die spätere Bedeutung von „fidem sequi“, sicher wohl nicht bei pecunia credita. D. 34 pr. mandati, D 9 § 9 de R[ebus] C[reditis] und D 15 eod., welche eine Entwicklungsreihe darstellen, lassen erkennen, daß für |:die:| ältere Zeit nicht daran zu denken ist, daß aus jedem Contraktsverhältnis ein creditum und, was für l. 34 mandati wohl damit zusammentrifft, eine certi condictio resultierte: „alioquin dicendum“, bewirkt l. 34 cit., „ex omni contractu nuda pactione pecuniam creditam fieri posse.“ Der alte Begriff der adnumeratio ist für die Begrenzung allerdings nicht wohl maßgebend, – wohl auch schon zu Cicero’s Zeit nicht mehr, dessen Kunstgriff in der Rede pro Roscio wohl eben in dem Versuch der Verwendung dieses Begriffs in seiner alten Enge besteht, – aber entschieden hat die Entwicklung der Condiktionen Anschluß an eine das Geben und Nehmen als wesentlich festhaltende Bedeutung von „pec[unia] credita“ suchen müssen. Daraus erklärt sich die eigentümliche Begrenzung der condictio furtiva [380](D. 1, 10 de cond[ictione] furt[iva]) und die schon cit. l. 34 mandati, sowie [A 10Vs]die der Praxis überlassene, deshalb für uns verwischte Begrenzung der sog. „Bereicherungscondictionen“. So wird denn auch noch spät, von Paulus, D 2 § 3 de R[ebus] C[reditis] nur gesagt, daß ,,interdum“ ein Creditum stattfinde, ohne daß Geld gegeben und genommen werde (pecunia „proficiscitur“).

Die ganze Entwicklung läßt sich so denken, daß ursprünglich die sog. „certi condictio“ die aus der lex Silia hervorgegangene Klage auf certa pecunia war, eingeführt wohl wesentlich, um den nicht rein solemnen Obligationsformen, adnumeratio und stipulatio, welche als juris gentium

81

Ius gentium ist im Gegensatz zum ius civile der römischen Bürger das Recht der nichtrömischen Bürger untereinander wie auch das anwendbare Recht bei Verträgen zwischen Nichtrömern und Römern. Es sieht weniger strenge Form- und Klagevorschriften für Verträge vor.

vielleicht gerade damals als civilrechtlich wirksam anerkannt wurden, und dem Litteralcontrakt eine angemessene Klageform zu gewähren, also gerade für die Geschäftsobligationen. Für diese Zeit bestand dann offenbar ein Bedürfnis nach Aufnahme einer causa in die Formel nicht: wurde die Formel „si paret dare oportere“ begehrt, so war damit klar, daß ex credito, d. h. aus einem der |:damals noch:| wenigen möglichen |:dahin gehörigen:| Thatbestände, geklagt wurde. Dann ist teils, wie in der lex |:Julia municipalis:| z. B., durch Spezialgesetz, teils durch die Jurisprudenz der älteren Zeit, welche „causa“ und „titulus“ so eifrig behandelte, die Ausdehnung erfolgt, derart, daß schließlich die lex Rubria die condictio certae creditae pecuniae allen anderen [381]Klagen gesondert gegenüberstellt. Immer aber ist eine Schranke, und immerhin eine relativ enge, in der oben angedeuteten, hier nicht weiter zu untersuchenden, Richtung geblieben. Der Thatbestand, um welchen es sich |:in casu:| handelte, wurde in diesem späteren Stadium, wie D 61 de judic[iis] wahrscheinlich macht, [A (10Rs)](womit auch Quintil[ianus] d[e] O[ratore] 4,2,6 und Gell[ius] N[octes] A[tticae] 14,2,4 zu vereinigen sind) in jure festgestellt; und je nachdem gab dann der Praetor eine Klage unter sponsio tertiae partis oder mit Litiscreszenz pp. Damit war nicht jede Möglichkeit des Zweifels gehoben, und die früher citierten Stellen zeigen auch, daß Zweifel entstanden, – allein das Institut wäre so doch weniger abnorm als nach Baron’s Darstellung[.]

Treten wir hiermit wieder an unsere Stelle |:heran:|, so ergiebt sich, daß, soviel ersichtlich, |:weder:| die Formel noch die allgemeine Natur der actio de certa pecunia credita Anlaß zu der formalistischen Behandlung des Falles gaben. Die Formel enthielt vermutlich überhaupt nichts Näheres über die Voraussetzungen der Klage; die allgemeine Natur der letzteren gab der Praxis es in die Hand, die Fälle der Anwendbarkeit festzustellen, und die Praxis verfuhr hierbei nach allgemeiner Annahme (Pernice, Labeo) |:auch:| nach Billigkeitsgesichtspunkten.

Welcher Hinderungsgrund bestand also für die Praxis, die Klage auch in unserem Fall zu gewähren?

Es muß angenommen werden, daß die causa solvendi und die causa credendi der älteren Auffassung für schlechthin incompatibel galten. Wenn, wie Heimbach (Creditum p. 19) annimmt, das Cre[382]ditum historisch aus dem Darlehensnexum hervorgegangen ist, so würde dies nicht unerklärlich sein. Der scharfe correlative Gegensatz von nexi mancipatio und nexi solutio hätte sich alsdann in dem Gegensatz von [A (11Vs)]expendere und adpendere (Voigt XII Taf[eln], § 22. 39 ff.) fortgesetzt, wie er ferner auch in der scharfen Sonderung der Hausbücher in solche über obligatorische (Expensilationen und -relationen)

92

Zur Expensilatio siehe oben, S. 376, Anm. 50.

und solutorische (Acceptilationen

93

Die Acceptilatio ist ein reiner Verbalkontrakt in spezieller Frage- und Antwortform zum Erlaß einer Verbindlichkeit. Es handelt sich damit um den Konträrakt zur Stipulation.

und -relationen) Akte zum Ausdruck kommt (Voigt, in der Abh[andlung] der sächs[ischen] Ak[ademie]) und endlich auch bei den Verbalobligationen die Correlation von Stipulation und Verbalacceptilation ergiebt. Gerade bei den nach dem Vorstehenden der Condiktion ursprünglich unterstellten Obligationsformen findet sich sonach die scharf formale Gegenüberstellung obligatorischer und liberatorischer Rechtsakte (vor der Aufnahme der exc[eptio] doli in das Edikt erfolgte die Liberation wohl nur durch actus contrarius), und darin wird für die ältere Jurisprudenz die begriffliche Unmöglichkeit gelegen haben, in einer Zahlung beide Funktionen, die solutorische und die obligatorische, vereinigt zu denken. Dieselbe Anschauung liegt auch der von Pomponius in D 11 de statu l[iberis] (40,7) referierten eigentümlichen Entscheidung des Aristo zu Grunde: „Si heres pecuniam donasset statulibero, ut sibi eam daret, et liber esset, non fieri liberum Aristo ait, sed si in plenam ei donasset, fieri liberum.“ Die Zulassung des statuliber, welche ihm zur Erlangung der Freiheit verhelfen soll: und in diesem Sinn etwas einer obligatorischen Zahlung Analoges darstellt, wird dadurch, daß der Erbe ihm das Geld zu dieser Zahlung mit der Auflage [383]schenkt, es zum Zweck der Erlangung der Freiheit zu verwenden, eine solutorische und ist dadurch unfähig geworden, das [A (11Rs)]gewünschte Resultat zu erzielen.

Für das heutige Recht hat die vorstehend besprochene Stelle in Folge des Schlußsatzes, wie schon oben bemerkt, nur in sofern Interesse, als dadurch constatiert ist, – was übrigens ohnehin keinem Zweifel unterliegen würde, – daß ein Geschäft der dort geschilderten Art, der Form, in welches es sich kleidet, ungeachtet, |:einfach:| eine schenkungshalber übernommene Verpflichtung darstellt und deshalb allen für Schenkungen bestehenden Beschränkungen und Formvorschriften unterliegt, der Nachweis, daß es diesen genügt hat, auch zum Klagefundament gehört.

[385]Zur Würdigung seiner allgemeinen Tendenz ist daran zu erinnern, daß einerseits auch in der damaligen Periode des Concils die episcopalistische Richtung eine ziemliche Bedeutung behauptete, die Stärkung der Stellung des episcopus ordinarius gegen den Andrang der Privilegien von oben und unten, Reservationen und Exemtionen auch damals ein wesentliches Thema der Reforma[A (1Rs)]tionsdecreta |:bildete:| (cf. aus derselben Session c. 4 c. 13 de ref.). Andererseits verhinderte der während dieser Zeit vorsitzende Cardinallegat Crescentius, Cardinal S[ancti] Marcelli, welcher einen fast unumschränkten Einfluß übte, ein stärkeres Hervortreten dieser Tendenz (Gieseler, K[irchen]G[eschichte] § 56).

Daß wir in den Bestimmungen unseres Kapitels nicht eine besonders scharfe und stark abweichende Stellungnahme gegenüber dem früheren Recht zu erwarten haben, geht aus den Verhandlungen in den Congregationen deutlich hervor. Soweit die Theiner’schen Publikationen ersehen lassen, sind die in der 24. Sitzung [386]publizierten Reformationsdecrete nach im Wesentlichen nur redaktionellen Änderungen (cf. die Ansprache der Legaten in der Congregation vom 24. November und die Bemerkung des Bischofs von Verdun am Tage vorher) und ohne daß in der Debatte erhebliche Gegensätze hervorgetreten wären, angenommen worden. Der einzige ernstliche Einwand, welcher in der Congregation vom 23. November vom Erzbischof von Syrakus erhoben wurde, war (cf. die Ansprache des Legaten am 24. November): „reformationem propositam esse superfluam, et in iure latius contineri.“ – Im folgenden kann nicht das Patronatsrecht im Allgemeinen erörtert, sondern es sollen nur diejenigen Fragen hervorgehoben werden, für welche das Dekret möglicherweise von Erheblichkeit sein kann.

Das Dekret betrifft nun zunächst

1) eine Frage, welche vorher controvers war, nachher controvers blieb und noch heute, wenn auch überwiegend, so doch nicht einstimmig in einem Sinne beantwortet wird: die nämlich, ob die drei bekannten Erwerbsgründe des Patronatsrechts: fun[A (2Vs)]datio, constructio, dotatio, cumulativ vorliegen müssen, oder ob ein einzelner zur Begründung des Patronatsrechts genügt.

Hier beginnt die Schwierigkeit bereits bei der Terminologie. Bekanntlich wohnt in der canonistischen Litteratur den Ausdrücken fundatio sowohl als constructio eine engere und eine weitere Bedeutung bei: fundatio heißt sowohl Fertigstellung einer Kirche, „Begründung“ allgemein, also je nach den Umständen die „constructio“ und ev. die „dotatio“ mit umfassend, als im engeren Sinn, Hingabe eines fundus zum Zweck des Kirchenbaus. Constructio [387]heißt gelegentlich: Herstellung einer Kirche, also incl. der „fundatio“, ev. der „dotatio“, andererseits auch nur: Aufführung des Kirchengebäudes (s. über den Sprachgebrauch Phillips K[irchen]-R[echt] VII p 695 f). Das nimmt den Äußerungen der Quellen die Eindeutigkeit.

Im Gratianischen Decret findet sich noch nichts auf die spätere Controverse Bezügliches und insbesondre ist aus c. 26.27_[,_] C. XVI qu. 7 kein Schluß darauf zu entnehmen, daß die bloße „fundatio“ einer Kirche im späteren Sinne das Patronat nicht giebt. Für die Auffassung dieser Stellen kam das Patronatrecht noch nicht in Frage. Letzteres hat sich, wie bekannt, erst durch die Überwindung der im Decret (cf. c 33–36_[,_] C. XVI qu. 7) noch deutlich zum Ausdruck kommenden Rechtsansicht entwickeln können, welche demjenigen, welcher eine Kirche hergestellt hatte, an ihr eine dem Eigentum sich nähernde Gewere zuschrieb. Ob, wie Heusler (I p. 314 f.) annimmt, dabei der Gedanke einer munt des Kirchenherren zu Grunde lag, kann hier dahinstehen, jedenfalls wurde die Kirche dabei als Rechtsobjekt behandelt, und ob nicht [A (2Rs)]die Gewere des Herrn als grundsätzlich auch das Recht des Abbruchs der Kirche umfassend galt, ist nicht unzweifelhaft, das oft citierte Kapitular Karls d. Gr. spricht eher dafür als dagegen.

[388]Die für später aus den Urkunden (Meichelbeck, Hist. Fris. 113. 173. 179) sich ergebende Auffassung, daß dem Grundherren, welcher auf seinem Boden eine Kirche baut, die Verfügung darüber in soweit zusteht, als dadurch ihr Bestand nicht gefährdet wird, also sicher einschließlich der vollen Collation des Pfarrers, hat zum notwendigen Correlat, daß er den letzteren nötigenfalls sustentierte, wie der die Dotierung der ministri ecclesiae in c 26_[,_] C. XVI qu. 7 als selbstverständliche Consequenz der „fundatio“ behandelt wird. Bevor in dieser Beziehung Garantien gegeben werden, consecrierte der Bischof die Kirche nicht (c. 26 cit[.]: collata prius dotatione); die Urkunden bei Meichelbeck (H. F. I, 2 No 304. 314. 331. 374) aus der Karolingerzeit ergeben, daß die Consecration erfolgte, nachdem vorher eine bindende Zusage über die Höhe der Dotation gegeben war, und daß dann nach erfolgter Consecration die Dotierung erfolgte. Daß es vorher anders gehalten wurde und die Kirche dies Ergebnis erst erkämpfen mußte, ergeben die Capitularien bei Benedict Levita (No 292. 468 |:c. VII:|). Die zahlreichen Kirchengründungen fallen naturgemäß [389]in die große innerdeutsche Colonisationszeit, und damals erledigte sich Alles regelmäßig dadurch, daß der parzellierende Grundherr die Kirche in gleicher Weise mit Hufen ausstattete, wie die übrigen Ansiedler; natürlich war sein Recht an den Äckern der Kirche [A (3Vs)]grundsätzlich kein wesentlich anderes als dasjenige an der übrigen aufgeteilten Feldmark, nur daß er wohl in Folge der canonischen Verbote keinen Zins erhob, während andererseits bei dem auf die Lebenszeit des Inhabers beschränkten Besitzrecht die Rechtsstellung des Grundherren besonders stark zum Ausdruck kam. Die entschiedenen Proteste der Kirche lassen erkennen, daß die Grundherren die Ein- und Absetzung der Pfarrer als Ausfluß ihres generellen Verfügungsrechts in Anspruch nahmen (cf. auch für Italien die Urkunden bei Muratori Ant[iquitates] I, 129, 463)[.]

Die ganze Sachlage aber ergiebt, daß hiernach bei den kleineren, wesentlich ländlichen, Pfarreien, für welche später das Patronatrecht wesentlich praktisch wurde, regelmäßig von einer Verteilung der einzelnen Leistungen – fundatio pp. im späteren Sinne – unter verschiedenen Personen nicht die Rede sein konnte. „Fundator“ ist deshalb in älteren Urkunden wohl stets nicht derjenige, welcher einen fundus gegeben hat, sondern Jemand, welcher eine Kirche „begründet“, also auch für ihren Unterhalt gesorgt hatte, meist wohl ein Grundherr. Nur die dotatio der Kirche wird nicht immer als unmittelbar in der fundatio enthalten angesehen, deshalb wahrscheinlich, weil sie sich, wie oben dargestellt, als ein äußerlich besonders hervortretender Akt darstellte, dessen dingliche Seite, die Tradition bezw. Deponierung der Urkunden am Altar, sich nach geschehener Consecration, also nachdem eine |:consecrierte:| Kir[390]che bereits vorhanden war, vollzog (cf. die oben cit. Urk[unden] und c. 9 D I de consecrat[ione] sowie c 1 C 1 qu 2.).

[A (3Rs)]Mit dem Siege der Kirche im Investiturstreit änderte sich die Auffassung. Das prinzipiell die volle Verfügung umfassende, nur durch den Zweck der Anstalt beschränkte Recht des fundator schlägt in das Gegenteil um: es stehen ihm, nach canonischer Theorie als remuneratorische Conzession der Kirche, einzelne Ehrenrechte und Befugnisse bei Verwaltung und Besetzung der Pfarre zu, aber nicht mehr als Ausfluß seines umfassenden Rechts, – im Gegenteil, Baldus versucht das Patronatrecht als Servitut an der Kirche zu construieren (dagegen Innocenz IV. cf. Rochus de Curte im Tract[atus] de jure patr[onatus] ill[ustrium] J[uris]Cons[ultorum] I p. 367). Diese Auffassung involvierte die Möglichkeit, daß Jemand auch ohne vollständige Herstellung und Dotierung einer Kirche von den kirchlichen Behörden das Patronat concediert wurde, sie führen überhaupt zu einer viel weitergehenden Einmischung der letzteren in die Verhältnisse auch der grundherrlichen Kirchen, und die Frage der Besetzung der Pfarrer etc. wird nunmehr regelmäßig bei Consecration |:einer nun gegründeten:| Kirche zum Gegenstand besonderer Erörterung gemacht worden sein. Welche Leistungen alsdann den Anspruch auf Einräumung der in dem nunmehr sich entwickelnden „Patronat“ enthaltenen Befugnisse zu geben geeignet waren, war Sache der Praxis festzustellen; wie die letztere sich, unter jedenfalls sehr allmäliger Verdrängung der älteren Anschauung (cf. Dove in Richter, K[irchen-][391]R[echt]), im Einzelnen entwickelt hat, könnte nur eine urkundliche Spezialuntersuchung ergeben. Die Quellen der Auffassung der Glosse, welche der [A (4Vs)]bekannte Vers: „patronum faciunt dos aedificatio fundus“ wiedergiebt, sind nicht bekannt. Die Glosse (zu c 23 C XVI qu 7) nimmt augenscheinlich an, daß jede dieser drei Voraussetzungen für sich genüge.

In den Decretalen ist später von den Entstehungsgründen des Patronats ausdrücklich nur in einer Stelle der Compilatio secunda, welche als c. 25 X h. t. III, 38 in die endgültige Redaction übergegangen ist, die Rede. Daselbst scheint unter der „constructio“ ecclesiae, an welche der Erwerb des Patronats geknüpft wird, die Bereitstellung einer Kirche incl. der Hergabe des Bodens verstanden zu sein. Es ist nicht zweifelhaft, aber wahrscheinlich, daß als regelmäßiger Erwerbsgrund in dieser Stelle nur die volle Fundation im älteren Sinne gedacht ist, wahrscheinlich besonders deshalb, weil am Schluß der Stelle von „fundatio“ und zwar offenbar im engeren Sinne („per fundationem quoque“) gesprochen und anscheinend dem fundator nicht das volle Patronatsrecht, insbes. nicht das Präsentationsrecht, gewährt wird, sondern nur der honor possessionis und die Competenz. Ein starkes Schwanken der Praxis und ein Behandeln der Frage von Fall zu Fall war aber die Consequenz der oben gedachten Situation. Die Glosse hat sich bei ihrer Darstellung vermutlich an diejenigen Ausdrücke gehalten, welche man, wie „fundatio“, „constructio“, „dotatio“, da sie in den [392]Urkunden und Erlassen häufig waren, mehr oder weniger als technische behandelte, und sie dann so, wie geschehen, interpretiert. Innocenz IV. in seinem Apparatus zum Titel de jure [A (4Rs)]patronatus vertritt diese Ansicht der Glosse („acquiritur … jus patronatus tribus ex causis pp.“, darunter: „territorii ad ecclesiam fundandam collatione“, also ist die Hingabe des fundus nicht = fundatio, andererseits: Gl[osse] ad c. un[icum] in VIto h. t. III, 19: „quia … fundaverat, i.e. donaverat fundum“). Auch die Glosse zum Sextus ist dieser Meinung. Der entgegengesetzten, daß also nur fundatio im weitesten Sinne genüge, war, und zwar, wie es scheint im Gegensatz zu seiner |:noch:| in der Summe ad tit. X de j[ure] patr[onatus] (ad ders. II p. 180) festgehaltenen Ansicht, zuerst Panormitanus in seinen Consilia (II 106 n. 2), unter der sehr schwachen Motivierung, daß nach Gl[osse] ad c. 30 C XVI qu. 7 eine ungenügende Dotierung nicht ausreiche, dies also noch weniger der Fall sei, wenn der Erbauer gar keine dos gebe. Ob in der Praxis Zweifel entstanden, ist ohne weitgehende urkundliche For[393]schung nicht festzustellen, in der Litteratur traten in den im Tractatus de jure patronatus zusammengestellten Monographien deren Verfasser alle, zum Teil unter ausdrücklicher Reprobation des Panormitanus, unter Berufung auf Innocenz IV. für die Auffassung des letzteren ein. Eine von der Litteratur schließlich bejahte, für die Interpretation unserer Stelle weniger erhebliche, Frage blieb nur, ob der Erwerb auch durch 40jährige Ersitzung geschehen könne.

Jedenfalls war, als die Frage dem Tridentinum vorlag, die Ansicht, daß jeder der drei wahrgedachten Erwerbsgründe einzeln ausreiche, als die herrschende zu betrachten, wie für das Particularrecht z. B. der [A (5Vs)]Erlaß Philipp’s II. für die Franche Comté vom 2. XI. 1572 (Le Plat VI p. 215 f.) beweist, in welchem fondation, construction, dotation, als selbständige Erwerbsgründe aufrecht erhalten wurden.

Aus den von Theiner publizierten Verhandlungen über die in Sess[ion] XIV publizierten Reformationsdecrete ist wenig über deren beabsichtigten Sinn zu ersehen. Unzweifelhaft, wenn auch nicht unbestritten, ist die Absicht der Synode, die bisherige 40jährige Ersitzung und die Ersitzung überhaupt, als Erwerbsgrund abzu[394]schaffen; die Immemorialpraescription ist in Sess. XXV c 9 de ref. dem Zusammenhange nach und consequenterweise nur als Surrogat des Beweises des ordnungsmäßigen Erwerbes aufgenommen.

Der Sprachgebrauch des Conzils ist nicht gleichmäßig: Phillips (K[irchen]R[echt] VII p. 723) nimmt an, daß fundatio in unserer Stelle im engeren, c 9 de ref. Sess. XXV in weiterem Sinn gebraucht sei.

Die Fassung unserer Stelle legt zunächst den Schluß nahe, das Conzil habe die Erwerbsgründe auf zwei beschränken wollen, nämlich:

Gestützt wird diese Ansicht durch die Fassung, welche die vorberatende Deputation der Congregation unterbreitet hatte: „Quod nemo cuiusvis dignitatis ad aliqua beneficia, etiam de novo erigenda, etiam ratione augendi cultum divinum aut numerum beneficiatorum, vel alia quacunque causa, nisi is ecclesiam ipsam fundaverit seu iam erectam, quae sine sufficiente dote fuerit, de [A (5Rs)]suis propriis et patrimonialibus bonis, non autem ex fructibus beneficiorum unitorum, competenter dotaverit, jus patronatus impetrare possit [395]aut debeat.“ (Act[a] Gen[eralia] p. 597, auch bei Le Plat IV p. 277.). Da die Änderungen der Congregation redaktionelle waren, so könnte man annehmen, daß das „et construxerit“ nur hinzugefügt sei, um die Bedeutung des „fundaverit“ noch klarer zu machen. Dafür, daß schon in der ersten Redaktion das „fundaverit“ incl. der Erbauung der Kirche gemeint war, spricht auch der Gegensatz: „jam erectam“. Auch in der Debatte über c. 9 de ref. in Sess. XXV werden (Theiner II p. 482) als Erwerbstitel des Patronats nur „fundatio et dotatio“ genannt. Hiernach hätte das Conzil „fundatio“ in dem Sinn genommen, daß darunter die Fertigstellung der Kirche zum Gebrauch verstanden war; ausschließlich nur der Dotierung, welche, wie schon früher angedeutet, in älterer Zeit gewöhnlich der Consecration erst nachfolgte und sich dadurch leichter als ein selbständiger Akt markierte. Wir würden also im Sinn des Conzils |:nur:| zwei Erwerbsgründe haben: Hingabe des Grundes und Erbauung der Kirche einerseits und Dotierung andererseits. Fernliegend wäre diese Regelung nicht; Fagnani’s Bedenken gegen die Zulassung der fundatio i.e.S. als Erwerbsgrund stützen sich wesentlich darauf, daß, wer einen fundus zum Kirchbau hergiebt, damit doch noch keine Kirche „de non esse ad esse ducit“ und deshalb den Titel „patronus“ nicht verdiene. Schwer verständlich wäre dann allerdings die Zulassung der dotatio als selbständigen Erwerbsgrundes. Auch ist die Ausdrucksweise des Conzils in [A (6Vs)]den Reformationsdecreten nicht immer sehr präcis und läßt[396]sich nicht pressen. Immerhin könnte eine Änderung des bestehenden Rechts oder die Absicht einer solchen durch die Schwierigkeiten erklärt werden, welche den älteren Canonisten die Construction der fundatio i.e.S. als eines mit der tradicio juris der Erbauung der Kirche seitens irgend Jemandes wirkenden Erwerbsgrundes machte. Alles in Allem dürfte zwar keine Sicherheit, aber eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür sprechen, daß das Conzil die Erwerbsgründe des Patronats auf die oben bezeichneten beiden hat beschränken wollen. War diese Absicht vorhanden, so ist sie aber von der Praxis einfach ignoriert worden. Es blieb gemeinrechtlich nach wie vor |:nur:| streitig, ob alle drei Momente zusammentreffen müssen oder ob eines genügt. Das bei Hinschius citierte baierische Konkordat spricht von Erwerb „sive per dotationem sive per fundationem sive per constructionem[“], während allerdings das Allgem. Landrecht II 11 § 519 dem das Patronat zuspricht, welcher eine Kirche „baut oder hinlänglich dotiert.“

Was nun den neben der fundatio et constructio vom Conzil noch anerkannten Erwerbsgrund, die dotatio, angeht, so hat auch hier das Conzil eher nur Controversen veranlaßt, als alte entschieden. Eine vorgefundene Controverse war, ob eine nach erfolgter Conse[397]cration gegebene dos einen titulus bildet. Da, wie oben gesagt, die reale Collation der dos in älterer Zeit erst nach der Consecration zu erfolgen pflegte, war die Frage [A (6Rs)]wohl nur die, ob die dos vor der Consecration der Kirche bindend zugesagt sein mußte. Man hielt dies teilweise (so Baldus ad tit. Cod. de usufr[uctu]) deshalb für erforderlich, weil das Patronat eine Servitut sei und mit einer solchen eine consecrierte Kirche nicht mehr belastet werden könne. Dies sei rechtlich nur möglich, so lange die Kirche noch ungeweiht, basilica, sei. Hingegen und gegen die Auffassung des Patronats als Servitut hatte schon Innocenz IV. (ad tit. X de j[ure] pat[ronatus]) sich gewendet und die Späteren (Rochus de Curte p. 366, 367, Joannes Andreae, Panormitanus) sind ihm darin meist gefolgt. Zur Zeit des Tridentinums war jedenfalls die Ansicht, daß man bei klar erhellender diesbezüglicher Absicht auch eine schon bestehende Kirche dotieren könne, allgemein angenommen (Panorm. cons. II, 106)[.] Hiernach werden auch die Worte des Decrets „seu jam erectam“ nicht nur auf eine eben erbaute basilica, sondern auch auf eine schon geweihte Kirche zu beziehen sein.

Dagegen hat das Conzil mit der Wendung: „quae … sine sufficienti dote fuerit“ lediglich Anlaß zu Zweifeln gegeben: Daß nicht jede_[,_] wenn gleich unerhebliche, Ergänzung einer nicht ganz ausreichenden Dotierung einen titulus zum Patronatsrecht bilde, war vorher nie zweifelhaft (Gl[osse] in c. in h. t. in VIto) und ist sicher[398]lich durch das Tridentinum nicht geändert. Fraglich war dagegen, ob nicht überhaupt nur eine vollständige |:Dotierung bzw.:| Neudotierung genügte, und zwar wurde dies von der herrschenden Ansicht bejaht (Roch. de Curte def. IX n 5 gegen Panormit. Consil. XV)[.] Ob nun das Conzil sich bei Redaktion dieses Decrets darüber klar ge[A (7Vs)]wesen ist, daß dem Wortlaut desselben nach auch bei Ergänzung einer dos und unter welchen Umständen alsdann der Erwerb des Patronates eintreten sollte, ist bei der unpräzisen Fassung billig zu bezweifeln. Es ist für diese Frage mit dem Decret nichts anzufangen. Hinschius interpretiert es dahin, daß die Vermehrung so bedeutend sein müsse, daß sie als „die Hauptursache für das Inslebentreten oder die Fortsetzung der Anstalt“ erscheint. Es wird hierauf auf das Einvernehmen mit den zuständigen kirchlichen Behörden im einzelnen Fall ankommen.

Dagegen ist allerdings anzunehmen, daß das Conzil die Frage, ob ev. auch bei unzulänglicher Dotierung ein Patronat entstehen könne, durch den Ausdruck „competenter dotavit“ entsprechend der Glosse und der herrschenden Meinung (Roch. de Curte def. IX n. 16) hat verneinen wollen. Der Inhalt des „competenter“ wird nach der zur Zeit des Conzils herrschenden Ansicht zu bestimmen sein. Im Anschluß an die Glosse ging diese dahin, daß, abgesehen von den gottesdienstlichen Bedürfnissen, bei den Collegiatkirchen die dos zum Unterhalt sämmtlicher ministri, bei anderen zum Unterhalt wenigstens eines Priesters und eines minister (Panorm. u. Roch. de C[urte] def. IX n. 15 Tract. ill. de patr. p 379) [399]ausreichen müsse. Die ältere Auffassung, an den Normalfall ländlicher Neubesiedlungen anknüpfend, hatte (Hostiensis) eine Vollhufe für genügend erklärt.

Die Wendung: „de suis propriis et patrimonialibus bonis“ bezieht sich augenscheinlich und wie die oben [A (7Rs)]bereits citierte ursprüngliche Fassung der Deputationsvorlage (vv. „non autem ex fructibus beneficiorum unitorum“) zeigt, auf die in der Litteratur wiederholt aufgeworfene und verneinte Frage, ob auch Dotation mit den Mitteln eines bestehenden beneficium dem betreffenden Beneficiaten persönlich das Patronatrecht verschaffe. An welchen Fall der unio beneficiorum das Conzil dabei gedacht hat, ist nicht ganz klar; in den Stellen, wo die Union behandelt wird (Sess. XXI c. 7 de ref._[,_] Sess. XXIV c 15 de ref.), ist auch der Fall der unio per subiectionem einer Patronatskirche mit einer ecclesia libera erwähnt. Möglicherweise schwebte der Deputation der [400]Fall vor, daß der Patron einer per subiectionem unierten Parochie den Patronat über die gesammte unierte Parochie beanspruchen könnte (cf. Roch. de Curte def. IX n 19 p 390). Jedenfalls hat man bei der definitiven Redaktion diese spezielle Beziehung fallen lassen und den Satz allgemein gefaßt (cf. auch die Congreg[atio] Concilii, Entsch[eidung] v[om] 12. VIII. 1741 und 4. IV. 1778, No 1 und 5 bei Richter ad h. t.).

Über die Frage, welche Art von Patronatrecht (dingliches oder persönliches) durch die zulässigen Titel erworben werde, hat sich das Conzil nicht geäußert, – deshalb nicht, weil schon damals gemeinrechtlich das persönliche Patronatsrecht als das im Zweifel entstehende angesehen wurde, – eine Ansicht, welche historisch erst nach völliger Überwindung des Gedankens, daß der Grundherr als solcher eine gewere an der Kirche habe, möglich war (Phillips VII p. 670, Hinschius, Z.f.K.R. II p. 419 f).

[A (8Vs)]Der Ausdruck „aut obtinere“ scheint die Absicht des Conzils auszudrücken, auch die bereits bestehenden Patronatrechte einer Nachprüfung in Bezug auf ihre Erwerbsart zu unterwerfen. Daß das Conzil sich mit derartigen Absichten getragen hat, ergaben auch die Verhandlungen über c. 9 de ref. Sess. XXV, die Zulassung der Immemorialpräscription bezog sich, wenn auch wohl nicht, wie gelegentlich behauptet wird, nur, so doch wesentlich auch auf die schon bestehenden Patronate. Jedenfalls ist nach dieser Richtung [401]hin das Decret noch weniger praktisch geworden als nach anderen (der öfter cit. Erlaß Philipp’s II. z. B. baut auch nach dieser Richtung vor).

2) Die ferner noch in der Stelle erörterte Frage ist die, wem die Institution des vom Patron Ausersehenen gebührt.

Bekannt ist, daß den Inhalt der Rechtsentwicklung in dieser Hinsicht in früherer Zeit zunächst die energische Einschränkung der Befugnisse des Patrones bildet. Während, wie schon hervorgehoben, die ältere germanische Auffassung die Befugnis der Ein- und Absetzung der Pfarrer in der Gewere des Patrons an der Kirche selbstverständlich enthalten sah, verlangen die Canones bei Gratian zu solchen Verfügungen schon den Consens des Bischofs, woraus sich dann weiterhin das Verhältnis dahin entwickelte, daß die Befugnisse des Patrons als Präsentationsrecht gefaßt wurden. Diese Entwicklung war aber im Ganzen bereits abgeschlossen, weiter gefördert hat das Conzil sie nicht. Noch Rochus de Curte hatte allerdings zu registrieren gehabt, daß einzelne Patrone [A (8Rs)]mit Connivenz des Pabstes das volle Collationsrecht ausübten und daß in solchem Fall dies gültig geschehen konnte, wobei wohl wesentlich an Patronate von Landesherren zu denken ist. Die energische Redeweise des nächstfolgenden Dekrets (c 13 d[e] ref.) läßt darauf schließen, daß das Conzil dieser Art Privilegien ein Ende zu machen beabsichtigte.

Unsere Stelle aber richtet sich jedenfalls nicht wesentlich gegen die Patrone, sondern beabsichtigt festzustellen, wem die Candidaten vom Patron zu präsentieren sind. Es ist der Schlußpassus des [402]c. 12 erst bei der definitiven Redaktion hinzugekommen, ebenso war, wie die Theiner’schen Akten ergeben, in c 13 die ausdrückliche Erwähnung des episcopus ordinarius in der Fassung der Deputation nicht enthalten, sondern ist erst auf Verlangen des Bischofs von Calahorra in der Congregation vom 23. November zugefügt. – Nun war der Grundsatz, daß die Institution des Präsentierten dem Bischof zustand, als solcher nicht mehr zweifelhaft, durchbrochen jedoch durch eine große Zahl päbstlicher Privilegien. Solche bestanden jedenfalls in zahlreichen Einzelfällen, namentlich anschließend an Incorporationen und dergl., überdies galten die legati a latere und die apostolischen Delegaten als zur Reservation von Patronatspfründen legitimiert (Ant[onius] de Butrio c. 28, Ioan[nes] de Anania Ju[ris] c[onsul]t[us], d[e] j[ure] p[atronatus] II p 236).

Sarpi in seiner Conzilsgeschichte (B[uch] IV c 8) behauptet nun, die Stelle richte sich gegen das von den [A (9Vs)]Päbsten häufig an Patrone verliehene Privileg, den Candidaten jedem Beliebigen zur Institution präsentieren zu dürfen. Es scheint aber, daß c. 13, welcher ungleich energischer gefaßt ist, sich gegen Privilegien aller Art richtete, jedenfalls die möglichste Ausschließlichkeit des bischöflichen Rechts anstrebte. Bei der definitiven Redaktion von c. 12 ist dann unter Beschränkung auf die „inferiores“, also abgemildert, das Verbot auch in dies Capitel aufgenommen worden. Die früher (c. 6 X de instit[utionibus] III, 7) regelmäßige Institution durch die Archidiakonen war in praxi wohl allgemein bereits beseitigt, sie werden unter den inferiores nicht speziell zu suchen sein. Eine [403]selbständige Bedeutung kommt dem Schlußsatz, namentlich neben c. 13, jedenfalls nicht zu. –

Alles in Allem ist sonach die Ausbeute aus unserer Stelle für die Geschichte und Theorie des Patronatrechts eine bescheidene. Weder hat sie, abgesehen von dem Ausschluß der Ersitzung, neues Recht geschaffen, noch hat sie die Rechtsentwicklung in irgend wesentlichen Punkten zum Abschluß gebracht. Dieselbe war vielmehr im Allgemeinen bereits abgeschlossen und die bis dahin bestandenen und erörterten Controversen existierten weiter. Namentlich hat die spätere Litteratur über das Patronatrecht das Dekret, soviel ersichtlich, kaum beachtet, bei Erörterung der Streitfragen wird stets auf die Glosse zurückgegangen, wie dies noch heute geschieht. Welchen Einfluß das Decret in den Gebieten, wo das Tridentinum über[A (9Rs)]haupt damals zur praktischen Anerkennung gelangte, auf die Praxis des Patronatrechts geübt hat, ist ohne Spezialuntersuchungen nicht zu ermitteln. Nach dem öfter citierten Beispiel der Franche Comté zu schließen, dürfte dieser ein bescheidener gewesen sein.

Sachsenspiegel, Landrecht, Buch II Artikel 42: (nach Homeyer)

[A 3]Allgemeiner
ZusammenhangDer allgemeine Zusammenhang, in welchem die obige Textstelle steht, ist leicht ersichtlich.

Nachdem in den vorhergehenden Artikeln von anderen Gegenständen – Schadensklagen, Frohnung von Grundstücken durch den Richter – gehandelt ist, beginnt in Art. 42 – unserer Stelle – die Erörterung der Immobiliarklagen, und zwar behandelt Art. 42 den Fall, daß ein Gut von zwei Prätendenten als ihr Lehen angesprochen wird, – Art. 43 den Streit zwischen einem Lehen- und Eigentumsprätendenten und zwischen zwei Eigentumsprätendenten, von welchen Einer Erbgang, der Andere ein Rechtsgeschäft als Ti[407]tel angiebt, Art. 44 die rechte Gewere, Fruchtziehung des titulierten Besitzers und den Beweis der Eigengewere.

Speziell den hier zu betrachtenden Inhalt des Art. 42 anlangend, so ist

1) in §§ 1–3 der Fall besprochen, daß die beiden Ansprecher ihr Recht von zwei verschiedenen Herren herleiten, – alsdann soll – § 1 – jeder seinen Geweren |:Besser: Gewähren, Gewährsmann:|, also seinen angeblichen Lehenherren, mit zur Stelle bringen; wessen Herr nicht erscheint, der unterliegt, vorausgesetzt, daß sie das Gut, „sunder gewere“ ansprechen und „to like belent“ sind. Hat aber – § 2 – Einer von beiden eine „rechte were“ von „jar und dach“, so unterliegt er in Folge des Ausbleibens seines Geweren nicht, [A 4]sondern kann das Gut selbst vertreten „na sime rechte“. Ein Fürst als Lehensherr kann – § 3 – die Gewährschaft seines Lehensmannes durch einen Dienstmann mit offenem besiegelten Briefe übernehmen. – Leiten aber

2) beide ihr Recht von demselben Lehensherren ab – § 4 –, so verweist sie der Richter vor diesen und sendet Boten zum Anhören von dessen Entscheidung mit. Die getroffene Entscheidung ist alsdann präjudiziell auch für den Ausgang des landgerichtlichen Prozesses.

[408]Dies der Zusammenhang im Allgemeinen. Die Einzeluntersuchung kann unmöglich die zahlreichen Fragen, welche für die Interpretation der Stelle von Erheblichkeit sind, eingehend behandeln, auch die betreffende Litteratur und die darin enthaltenen Controversen nicht umfassend zu würdigen versuchen, – allein allerdings muß das Verhältnis zu dem Gesammtinhalt wenigstens der sächsischen Rechtsbücher klargestellt, die in Betracht kommenden rechtshistorischen Fragen constatiert und versucht werden, zu ermitteln, ob die Stelle für die Beantwortung der einen oder anderen von ihnen Bedeutung haben kann.

Praktische

s

[408] In der Inhaltsübersicht, oben, S. 404, geht voran: I.

Bedeu-
tung der Lehen-
gewere.Die Parallelstelle zu diesem § ist Richtsteig Landrechts Art. 21. In letzterer Stelle sind die Antezedentien des Prozesses concreter dahin formu[A 5]liert, daß Jeder der beiden Prätendenten von dem Gutspächter den Zins eingefordert und wegen desselben gepfändet hat. Der Pächter wendet sich alsdann an das Landgericht mit der Bitte um Findung eines Urteils, worauf er, der Pächter, die Zinszahlung so lange einstellen dürfe, bis Einer der beiden sein Recht an dem Gute dargethan habe. (Der Richtsteig bemerkt aber noch besonders, daß das Verfahren ebenso verläuft, wenn nicht der Pächter, sondern Einer der Prätendenten die Klage erhebe). Ebenso schildert der Richtsteig Lehnrechts 29 § 8 den Streitfall. Der Landrichter solle alsdann beiden Ansprechern zunächst das Gut verbie[409]ten und das Weitere in der Weise veranlassen, wie es im Landrecht II, 42 – unserer Stelle – verordnet sei. Dies ist für uns deshalb von Interesse, weil dadurch klarer wird, worum es sich in Fällen wie dem unsrigen regelmäßig handelte. Die Lehengewere äußert sich hiernach praktisch in der Regel nicht darin, daß der Belehnte das Gut selbst bewirtschaftet, – wie besonders Richtst[eig] Lehnr[echts] 29 zeigt, – sondern darin, daß er von dem auf dem Gute sitzenden Zinsmann den Zins zieht. Der Zinsmann ist, da er vor dem Landrichter Gerichtsstand hat, als freier Pächter gedacht. Der Sachsenspiegel setzt für die ihm maßgebenden ostfälischen Verhältnisse das Vorhandensein sowohl freier Zinsleute (Landr[echt] I 54, II 53, 59 § 1, III 77), als freien, auf Lohn und Kündigung angenommenen ländlichen Gesindes (I, 22) [A 6]auf den Gütern als Regel voraus; sie bilden den Stand der Landsassen (nicht, wie die Glosse zu Landr[echt] I 54 annimmt, der Pfleghaften). Das Correlat ausgedehnter Lehnbarkeit des Grundeigentums ist hier wie in England ein starker freier Pächterstand; der belehnte Gutsherr ist damals regelmäßig noch nicht selbstwirtschaftender Landwirt, sondern anderweit in Anspruch genommen. In Richtst[eig] Lehnr[echts] 20 § 4 wird der charakteristische Unterschied zwischen Lehens- und Zinsmann darin gefunden, daß Letzterer das Gut selbst bewirtschaftet („selver bearbeitet edder bekosti[410]get“), Ersterer nicht. Nichtdestoweniger hat der zinsziehende Lehensmann die Gewere des Gutes, eine Bestätigung der Heusler’schen Ansicht, daß die Gewere dem zusteht, welcher die, natürlichen oder juristischen, Früchte des Objektes genießt (cf. S[ächsisches] Lehnr[echt] 14 § 1)[.]

Wird in Art. 42
vorhandene Gewere
behauptet?Die für uns wichtigste Frage ist nun zunächst, ob die beiden Prätendenten im vorliegenden Fall die Gewere |:als bereits vorhanden:| beanspruchen, oder ob, wie Planck annimmt, beide auf Grund des erlangten titulus das Gut, an welchem sie eine gewere noch nicht erlangt haben, in Anspruch nehmen. Der Schlußsatz des § 1: „of se’t beide sunder gewere ansprecket“ scheint anzudeuten, daß der § 1 sich auf das Ansprechen ohne gewere bezog. Indessen der Gegensatz dazu ist im § 2 nicht: Ansprechen mit gewere überhaupt, sondern: mit gewere von Jahr und Tag. Richtst[eig] Landr[echts] 21 ferner spricht davon, daß der Unterliegende das Gut mit Buße und Gewette lassen solle, d. h. doch: sich der beanspruchten gewere [A 7]entsagen. Der Schlußpassus des § 1 (von „of se’t“ an) enthält |:aber überdies:| einen nur in den späteren Homeyer’schen Handschriftengruppen vorfindlichen Zusatz, ebenso wie § 2, und soll daher hier zunächst außer Betracht bleiben und mit § 2 zusammen behandelt werden. [411]In seinem ursprünglichen Umfang enthält § 1 keine Andeutung, daß beim Vorhandensein von gewere der Fall anders liege. Art. 43 § 1 spricht ebenfalls vom Ansprechen „mit geliker were“, und Art. 44 § 1 behandelt die „rechte gewere“. Dem Zusammenhang nach ist also wahrscheinlich, daß jeder der Ansprecher gewere behauptet. Homeyer, der das Gegenteil annimmt, vermißt eine Entscheidung für den Fall, daß beide Teile gewere, aber Keiner jährige Gewere behauptet. Den Ausdruck „sunder gewere“ des Schlußpassus ist aber auch in der cit. Richtsteig-Stelle als Gegensatz zur jährigen gewere gebraucht, somit wäre dann auch hier gerade der wichtigste Fall nicht erörtert, was nicht wohl denkbar ist.

Bedeutung von
„gewere“ in § 1Vor Allem: was heißt im vorliegenden Fall überhaupt „gewere“?

Daß jeder Teil eine vorausgegangene Leheninvestitur behauptet, ist selbstverständlich. Die Leheninvestitur aber als symbolische Investitur giebt nach allgemeiner Ansicht und dem Zeugnis der Quellen (S[ächsisches] Lehnr[echt] 39 § 3, V[etus] au[ctor] S[achsen]sp[iegel] I 46 25) sofort „gewere“. Schwerlich kann_[,_] wie Planck (a. a. O.) annimmt, unter „gewere“ in Art. 43 § 1: „faktischer Besitz“ verstanden werden, |:so:| auch in der späteren Fassung des § 1 nicht, des Gegensatzes des § 2 wegen, – es würde für den Fall, daß beiderseits Besitz behauptet wird, eine Entscheidung [412]fehlen. [A 8]Auch die Sachlage, wie sie nach dem oben Gesagten regelmäßig sich stellte, spricht dagegen, daß der faktische Besitz, welchen ja der Zinsmann inne hatte, für das Recht des Lehensmannes die von Planck angenommene Bedeutung hatte, während andererseits die Pfändung des Zinsmannes doch nur auf Grund präsenter gewere bezw. deren Inanspruchnahme erfolgen konnte. Überhaupt aber ist nicht wohl denkbar, daß, wenn beide Parteien die gewere auf Grund der Investitur behaupten, die fernere Behauptung, im faktischen Besitz sich zu befinden, noch Bedeutung haben konnte. Ist einmal |:in:| einem Rechtsstreit die causa der gewere in Frage gekommen, so wird die Berufung auf hebbende gewere, als die schwächere Behauptung, nicht mehr gehört (Richtst[eig] Landr[echts] 26 § 4).

Hiernach erscheint es wahrscheinlich, daß § 1 auch in der späteren Fassung alle Fälle umfaßte, in welchen nicht die jährige Gewere des § 2 – über welche unten – behauptet wurde, daß aber der § 1 auch in seiner ursprünglichen Fassung mit der Frage des faktischen Besitzes nichts zu thun hatte, sondern von dem Fall handelt, in welchem Jeder der beiden Prätendenten die gewere beansprucht und seine Ansprüche durch Berufung auf die fortgehabte Investitur substanziiert. –

Die

f

In der Inhaltsübersicht, oben, S. 404, geht voran: II.

Gewährschaft
bei abgeleitetem
BesitzrechtIst der Rechtsstreit anhängig geworden, so soll nach § 1 jede Partei ihren Gewährsmann, also den Lehenherren, auf welchen sie sich beruft, „to dinge“ bringen. Das Prinzip, daß wer eine gewere zu [A 9]abgeleitetem Recht behauptet, zu deren Durchführung gegen Dritte seines Rechtsurhebers als geweren bedarf, stellt der Schwabenspiegel in der Parallelstelle (c 177 § 1 bei Gengler_[,_] c 207 bei Laßberg) ganz allgemein auf. Der Sachsenspiegel erwähnt in seiner ursprünglichen Fassung die Gewährschaft außer in unserem Fall ausdrücklich [413]nur als Gewährschaft des Verkäufers für den Käufer (III 4 § 2), doch ergiebt III 5 die gleiche Verpflichtung auch für den Verpfänder und Commodanten, und auch die Consequenzen des Nichterscheinens sind dieselben: der beklagte Inhaber der abgeleiteten gewere verliert die Sache. Für uns ist wichtig, daß ebensowenig wie die ursprüngliche Fassung des § 1 unserer Stelle die für die übrigen Fälle abgeleiteter Gewere citierten Stellen eine Frist für die Notwendigkeit der Zusicherung des auctor und für dessen entsprechende Verpflichtung erwähnen.

Beim Verkäufer von Immobilien nahm beides naturgemäß dann ein Ende, wenn der Käufer auf Grund gerichtlicher Auflassung „rechte Gewere“ durch Ablauf der Praeclusivfrist erlangt hatte. Aber noch die spätere Redaktion erwähnt (I 9 § 5) die an sich |:zeitlich:| unbegrenzte Verpflichtung. – Da ferner in den übrigen citierten Fällen die abgeleitet Berechtigten, welche den auctor zuziehen, zweifellos die gewere haben, werden wir in diesen Analogien |:überdies:| eine entschiedene Bestätigung unserer |:obigen:| Auffassung finden dürfen, daß dies auch in unserem Fall so ist, d. h. daß auch die beiden Prätendenten unseres § 1 jeder für sich präsente Gewere behauptet.

[A 10]Mögliche Fälle bei
Ziehen auf

N1

MWG: au ; Druckfehler in MWG-Druckfassung; korrigiert in MWG digital entsprechend der Textfassung A.

den
Geweren.

i

In der Inhaltsübersicht, oben, S. 404, heißt es: Geweren:

Da der gewere „to dinge“ gebracht werden soll, muß also zunächst ein entsprechendes, darauf lautendes Urteil gefunden und die Verhandlung des Streites auf das nächste Ding vertagt werden, falls die bezogenen Lehenherren nicht anwesend sind (Richtst[eig] Landr[echts] l. c. § 2)[.] Auch bei der Herbeiführung dieses Urteils wird übrigens [414]vom Richtsteig l. c. der Pächter als Beteiligter erwähnt, er scheint als Interessent selbständig zur Urteilsfrage legitimiert gewesen zu sein.

Bei Fortsetzung des Prozesses kann nun der Fall eintreten, daß entweder

1. Der Gewere
nur einer

j

[414] In der Inhaltsübersicht, oben, S. 404, heißt es: der einen

Partei
erscheint.Unsere Stelle erörtert nun nur den Fall ad 2: Wessen Gewere nicht kommt, der verliert, und zwar in dem im Richtsteig l. c. behandelten Fall, da er sich durch Pfändung des Pächters des Gutes „unterwunden“ hat, nach allgemeinen Grundsätzen mit Buße und Gewette. Planck nimmt an, daß diese Sachfälligkeit ohne jede weitere Beweisführung seitens des Gegners eintrete. Dies würde indessen im deutschen Gerichtsverfahren doch wohl ohne Analogie sein. Selbst der Eigentumsprätendent des Art. 43 § 1 muß selbdritt mit Schöffen schwören, der erscheinende Gewere des Gegners des Unterliegenden in unserem Falle wird vermutlich ähnlich gestellt sein.

[A 11]Stellung der Ge-
weren im Prozeß. Denn der erscheinende Gewere übernimmt persönlich die Führung des Prozesses (cf. II 36 § 8 und I 9 § 5 S[ächsisches] L[an]dr[echt]), nach Sachsensp[iegel] III 83 § 3 soll der Mann, welcher des Geweren zur Unterstützung bedarf, ihm das Gut in die Gewere geben (Planck, Ger[ichts]V[er]f[ahren] I p 541), offenbar, um seine Sachlegitimation zu be[415]gründen (auch dies ein für Heusler’s Ansicht von der Gewere sprechender Satz), und es wird verfahren, als sei der Gewere von Anfang an der Beklagte gewesen.

2. Die Geweren

m

[415] In A Endung vermutlich von Gierke angestrichen und mit Fragezeichen am rechten
Rand versehen.

beider Parteien
erscheinenTritt in den beiden in der Stelle nicht erörterten, möglichen Fällen derjenige ad 1 ein, so wird hiernach anzunehmen sein, daß beide angebliche Lehenherren als Parteien den Rechtsstreit aufzunehmen haben und nun principaliter ihr Recht zur Sache zur Erörterung kommt. Daß dem thatsächlich so war, zeigt die den Fall ausführlicher behandelnde Parallelstelle im Schwabenspiegel (l. c.). – Die Constitutio Friderici, II feud[orum] 27 § 8, scheint für derartige Fälle, wo mehrere Lehensherren in Frage kamen, zum Zwecke der Feststellung der Parteirollen vorgesehen zu haben, daß der Richter sich durch Zeugnis von zwei der „provincia“ der Streitenden angehörigen Männern über den bisherigen ruhigen („absque rapina“) Besitzstand informieren und die betreffenden Besitzer vorläufig schützen solle. Im Richtsteig Landrechts wird gelegentlich dem Gerichtsumstand eine ähnliche Rolle – Zeugnis über den ruhigen Besitzstand – zugeteilt, wenn nämlich die Parteien beide sich auf hebbende were, Keiner sich auf etwas Stärkeres: – titulierte Gewere – beruft. Indessen [A 12]handelt es sich dabei – das ist der nicht unwesentliche Unterschied – offenbar stets um eine unter den Parteien definitive Regelung auch des Rechts an der Sache. Die bloße hebbende were gewinnt nur Bedeutung, weil die Parteien ihr Recht nicht auf stärkere Grundlagen, – titulierten Besitz –, zu stützen vermögen. Als Provisorium kennt der Richtsteig nur das Verbot des Richters an beide Parteien, sich der Sache zu unterwinden: Dies eine Consequenz der bekannten Eigentümlichkeit des deutschen [416]Rechts, daß ihm der Begriff des Possessorium nicht bekannt ist, einer Eigentümlichkeit, welche auch für die Erledigung des dritten der oben als möglich bezeichneten Fälle von Bedeutung ist.

3. Der Gewere
keiner Partei
erscheintWie nämlich steht es, wenn Keiner von beiden Geweren kommt?

Würde in einem solchen Fall schließlich überhaupt keine Partei eine nach irgend einer Richtung stärkere |:Behauptung aufzustellen:| vermögen, so müßte nach der Theorie des Sachsenspiegels gemäß L[an]dr[echt] III 21 mit Teilung des Objects verfahren werden. Welche Thatsachen aber waren in einem Fall, wie dem unsrigen, geeignet, eine Partei als die relativ besser berechtigte erscheinen zu lassen? Es handelt sich dabei wesentlich um die Frage, ob die ältere Gewere als solche den Vorzug gab, oder ob, römischem Rechtsgedanken entsprechend, der präsente Besitzstand geschützt wurde, es sonach eventuell auf den Nachweis der jüngsten ruhigen Besitzhandlungen ankam, in casu also regelmäßig darauf, [A 13]wer nachweislich zuletzt ungestört eine Pachtrate erhoben hatte. Eine erschöpfende Erörterung dieser Frage würde eingehende Ermittlungen über die gesammte Entwicklung des Besitzrechtes voraussetzen und hier zu weit führen. Die oben cit. Stelle der Constitutio Friderici geht allerdings auf den letzten ruhigen Besitzstand zurück, jedoch nur im Sinne des Summariissimum und sicher unter romanistischem Einfluß. Bei Beschränkung auf das Gebiet der sächsischen Rechtsbücher ergiebt sich für eine derartige Auffassung kein Anhalt, dagegen allerdings dafür, daß der nachweislich frühere Erwerb der Gewere als maßgebend galt. Im Lehenhofe war dies nach Richtsteig Lehenr[echts] 29 §§ 1, 3 zweifellos der Fall, und wenn Rückert in unserer Stelle keine Spur einer Berufung auf älteren faktischen Besitz oder ältere Investitur finden will, so widerspricht dem wenigstens die verbreitetste Lesart [417]des bei § 2 zu erörternden späteren Zusatzes am Schluß des § 1: „of se … to like (Var[iante]: gliche) mit deme gude belent sin“ jedenfalls für die Zeit der Abfassung dieses Passus. Bei § 2 wird ferner zur Erörterung kommen, daß die Bedeutung der jährigen Gewere, soweit sie nicht mit der gerichtlichen Auflassung zusammenhängt, wesentlich in der Praeclusion grade der auf ältere Gewere gestützten Ansprüche beruht zu haben scheint. Nach alle Dem war der Zeitpunkt der Belehnung jedenfalls von wesentlicher Bedeutung; er mußte dann eventuell von der Partei, welche, als die sich auf ältere Belehnung stützende, zum Beweise kam, mit getüge (im [A 14]Lehenhofe war im entsprechenden Fall Schwur selbsiebent erfordert) dargethan werden.

Wenn sonach, falls Keiner der beiden Gewährsmänner erschien, die Parteien selbst ihr Recht vertreten konnten – und wie sollte der Streit anders erledigt werden? – so ist doch, wenn die bisherige Darstellung richtig ist, Planck im Unrecht mit der Annahme, daß überhaupt die Zuziehung des geweren nur fakultativ gewesen sei, der Belehnte auch persönlich sein Recht durch andere Beweismittel habe ausführen können. Dies scheint eben prinzipiell nicht der Fall zu sein. Die |:im Eingang citierte:| Richtsteig-Stelle spricht entschieden dagegen, und ebenso unser § 1, wenn man nicht, wie Planck, ihn auf einen Fall bezieht, wo Keiner der Prätendenten gewere behauptete (worüber oben gehandelt ist), ebenso endlich Landr[echt] I 9 § 5. Es scheint umgekehrt, daß das Zie[418]hen auf den Geweren bei abgeleitetem Besitzrecht (beim Immobile also bei allem außer Erbgang) durchaus erforderlich war und principaliter immer geschah; erschien der Gewere nicht, so war der ein abgeleitetes Besitzrecht Behauptende nur dann näher zum Beweise, wenn der Gegner noch schwächer „gewert“ war als er. – Zu constatieren ist noch, daß die Stelle in ihrer ursprünglichen Fassung für die Notwendigkeit der Zuziehung der Geweren eine Frist nicht enthielt, ebenso wie dies auch im Übrigen im Sächs[ischen] Landrecht in der Homeyer’schen ältesten Textredaktion nirgends der Fall ist. –

Consequenzen

a

In der Inhaltsübersicht, oben, S. 404, geht voran: III.

des
Unterliegens
der einen Partei

b

In der Inhaltsübersicht, oben, S. 404, heißt es: Partei:

Unsere Stelle befaßt sich, wie gesagt, allein mit dem Fall, daß nur einer der beiden Geweren erscheint, und knüpft daran die Folge, [A 15]daß der Gegner unterliegt. Welches sind nun die Consequenzen dieses Ausgangs?

1. für ihr

c

In der Inhaltsübersicht, oben, S. 404, heißt es: das

Verhält-
nis zu ihrem
LehenherrenSolche ergeben sich: I) für das Verhältnis des Unterlegenen zu seinem Lehenherren. Der Lehensmann hat naturgemäß gegen seinen Herren regelmäßig den Anspruch auf Gewährleistung gegen Ansprüche Dritter. Von der Gewährschaftspflicht im Allgemeinen spricht das Sächsische Landrecht in I 9 § 5, von derjenigen des Lehenherren in III 83 § 2. Zur Erörterung kommt diese Verpflichtung indessen schon zur Zeit der älteren Redaktionen des Sachsenspiegels nicht im Land-, sondern im Lehengericht. Nach S[achsen]sp[iegel] Lehenr[echt] 49 kann der Mann den sich weigernden Herren durch Klage bei dem Lehengericht des eventuellen Oberlehensherren zur Leistung der Gewährschaft zwingen. Die Entwährung des Mannes hat ferner nach Richtst[eig] Lehenr[echts] 18 zur möglichen Folge:

[419]1) falls dem Herrn der Streit verkündet war, eine Klage des Mannes im Lehengericht auf „irstadinge“ wegen zu Unrecht unterbliebener |:(oder erfolgloser):| Gewährleistung,– § 2: Zu Unrecht unterblieben ist nach lehenrechtlichen Grundsätzen die Gewährschaftsübernahme dann nicht, wenn: a) der Mann den Herrn im Prozeßwege zur Belehnung genötigt hat (S[achsen]sp[iegel] Lehenr[echt] 33), oder wenn b) der Mann schuldhafterweise Bruch an seiner Lehengewere erlitten, sich verschwiegen oder, nach späterem, bei § 2 zu erörterndem, Recht, einen Anderen die jährige Gewere durch Versäumnis der Besitzergreifung hat gewinnen lassen. – Die Entwährung kann andererseits zur Folge haben:

[A 16]2) eine Klage des Herren im Lehengericht gegen den Mann wegen unterlassener „kundigung“ – § 1:

Soviel zur Klarstellung des Verhältnisses zwischen Lehenherrn und Mann. Uns interessiert mit Rücksicht auf die später zu berührende Frage des Verhältnisses von Land- und Lehengericht, daß die beiden eben erwähnten, offenbar auf Entschädigungsleistung gerichteten Klagen im Lehengericht verhandelt werden sollen.

2.

g

A: 2) ; Emendation entsprechend der Inhaltsübersicht, oben, S. 404.

für die Rechte
der LehenherrenII) Welche Consequenzen das Nichterscheinen des Lehensherren und das daraus resultierende Unterliegen des Lehensmannes für das Recht des Ersteren hat, ist keineswegs ebenso klar. Ist er praecludiert? Die Glosse scheint das Gegenteil anzunehmen. Sie bemerkt zu § 1 bezüglich des Lehnsherren: „secge du cumest nicht ume din len dar, mer du cumest dar, dat du’s dime manne bekennist, dar mede ledigistu em der ge[420]walt.“ Andererseits kann die cit. Stelle Richtst[eig] Lehenr[echts] 18, wonach der Herr gegen den entwährten Vasallen im Lehenhofe klagt, den Schluß nahelegen, daß der Herr sich nur an ihn halten könnte.

Indessen ist dies doch nicht anzunehmen. Richtst[eig] Lehenr[echts] 17 behandelt den Fall der Nichtkündigung der Ansprache gleich mit unberechtigter Verpfändung oder Verlehnung des Gutes durch den Mann. Nach cap. 18 eod. ist aber der Herr befugt, in diesen letzteren Fällen sich des Gutes zu unterwinden. Auch für den Fall, daß dem Herren gekündigt |:und er als Gewere geladen:| wurde, kann er nur als contumax behandelt worden sein und ist daher (arg[umento] S[achsen]sp[iegel] L[an]dr[echt] I 70 § 1, cf. Planck, Ger[ichts]-V[er]f[ahren] I p. 54) nicht definitiv [A 17]seines Rechts verlustig. Das scheint dann auch S[ächsisches] Lehenr[echt] 33 § 1 in Verbindung mit Richtst[eig] Lehenr[echts] 17 zu meinen mit der Vorschrift, daß der |:depossedierte:| Mann sich, um den Herrn nicht zu schädigen, „binnen rechter tit“, d. h. doch wohl: binnen Jahr und Tag, der gewöhnlichen Contumazialfrist, des Gutes unterwinden solle, damit, offenbar, diese Frist nicht gegen den Herren ablaufe. Vorher ist der Herr offenbar nicht praecludiert. Auch richtet sich die Klage des Herrn im Lehenhofe nur darauf, der Mann habe das Gut „aus seiner Gewere gelassen“ (R[ichtsteig] Lehnr[echts] 17), d. h. den Herrn in die Lage gesetzt, nun die fremde Gewere erst durch Nachweis seines Rechts bre[421]chen zu müssen. Schärfer ist die Auffassung des langobardischen Lehenrechts. Nach II Feud[orum] 43 ist der Lehnsmann allein zur Prozeßführung über das Lehen befugt und wirken, wenn nicht Collusion vorliegt, seine Handlungen gegen den Herrn wie dessen eigene. Indessen die Auffassung des langobardischen Rechts ist wohl überhaupt eine abweichende. Die Constitutio Friderici de pace tenenda II Feud[orum] 27 § 7, welche unsren Fall betrifft, behandelt den investitor, welcher vom Vasallen im Streitfall zur Stelle gebracht wird, als Zeugen, was entschieden nicht die Auffassung des deutschen Rechts von der Stellung des Geweren ist, wie wir sie oben constatierten. Vielmehr liegt nach deutscher Rechtsauffassung das Verhältnis wohl so, daß der Lehensmann, als Inhaber der Gewere, der richtige Beklagte für Dritte ist, daß er seine Gewere gegen Dritte jedoch nur dann aus eigenem Recht behaupten kann, wenn der titulus, [A 18]auf welchen der Dritte seinen Anspruch stützt, nicht ein stärkerer ist, als der seinige (cf. hierzu Art. 43 § 2, von welchem noch die Rede sein wird), daß dagegen an sich seine Gewere als zu abgeleitetem Recht bestehend, sich auf das Recht seines Verleihers stützt und er des Letzteren daher zur Vertretung nach Außen bedarf, überhaupt principaliter stets auf das Recht des Herren zurückgegriffen wird, daß ferner der Verlust des Rechts des Lehensmannes |:an Dritte:| im Prozeßwege gegen den Herren in sofern Wirkungen übt, als darin ein Bruch der Gewere des Lehensmannes liegt, der Herr daher genötigt ist, behufs Wiedererlangung des Gutes sein Recht zu substantiieren und gegenüber dem Dritten, welcher den Lehensmann entwährt hatte, der Fernere zum Beweise ist, daß endlich, wenn der Herr als Gewere zur Übernahme der Vertretung des Gutes geladen wird und nicht erscheint, das gegen den Lehensmann ergehende Urteil gegen ihn, den Herrn, die allgemeinen Contumazialfolgen gehabt haben muß. Die Bedeu[422]tung der Frist von Jahr und Tag |:hierbei:| wird alsbald noch zur Sprache kommen.

Alter des § 2Der Schlußsatz des § 1 und der § 2 unserer Stelle sind in der ältesten Gruppe der Homeyer’schen Handschriften nicht enthalten. Die auf dieser älteren Form des Sachsenspiegels beruhenden Bearbeitungen desselben, wie sie im Spiegel deutscher Leute und im Schwabenspiegel vorliegen, enthalten den Passus nicht und ist derselbe somit unzweifelhaft ein späteres Einschiebsel.

Der Schlußsatz des § 1 beschränkt die in diesem § gegebene Regel, daß der Lehensmann seinen Geweren zu Dinge zu bringen hat und, wenn er ihn nicht bringt, unterliegt, auf den Fall, daß beide Prätendenten das Gut – nach einer Lesart: – „sunder gewere“ – nach einer anderen: – „mit geliker gewere“ – |:ansprechen:| und „to like“, – nach anderer Lesart: „in dem jare“ – belehnt sind. Hat Einer ohne „rechte weddersprake[“] eine „rechte Gewere von Jahr und Tag“ an dem Gut, so verliert er trotz des Ausbleibens des Geweren nicht, sondern kann das Gut selbst vertreten.

Das Correlat dazu bildet die – gleichfalls in den älteren Handschriften fehlende – Bestimmung Sachsenspiegel III 83 § 2, welche die Gewährschaftspflicht des Herrn auf Jahr und Tag beschränkt, d. h. auf die Zeit, während welcher der Lehensmann das Gut noch nicht selbst vertreten kann (cf. die Correlation von usus und auctoritas im XII-Tafel-Recht).

[423]Aus dem Gegensatz, in welchen § 2 unserer Stelle zum vorhergehenden § gestellt ist, geht, wie schon zu § 1 erörtert, hervor, daß der, der Lesart nach zweifelhafte, letzte Passus [A 20]des § 1 den Fall bezeichnen will, daß Keiner von beiden Prätendenten sich auf rechte Gewere im Sinne des § beruft, nicht aber, wie Homeyer (S[achsen]sp[iegel] II,2 p. 399) meint, daß Keiner von beiden „Besitz“ habe. Alsdann ergiebt sich ein annähernd klarer Sinn, welchen Homeyer in der Stelle nicht findet. –

Möglichkeit rechter
Gewere

l

[423] In der Inhaltsübersicht, oben, S. 404, heißt es: gewere

zu Lehen

m

In der Inhaltsübersicht, oben, S. 404, heißt es: Lehen:

Doppelte Bedeu-
tung von „rechte
gewere“.Die juristische Möglichkeit eines im Landgericht geltend zu machenden rechten Geweren zu Lehen hat Heusler (Institut[ionen] II p. 15) entschieden bestritten. Es sei unmöglich, daß eine Vergabung im Lehenhofe, außerhalb des öffentlichen Gerichts, praecludierende Wirkung gehabt habe. In unserer Stelle wird nun, vorausgesetzt, daß „rechte Gewere“ im Sachsenspiegel die ihr allgemein beigelegte Bedeutung hat, doch eine solche Wirkung angenommen. Aber allerdings ist es nicht nur möglich, sondern wahrscheinlich, daß die Stelle, ein späterer Zusatz, auch einer |:späteren:| noch nicht ganz vollendeten Rechtsentwicklung angehört. Im Sächs[ischen] Landrecht in seinem ursprünglichen, durch Homeyer festgestellten Umfang ist die rechte Lehengewere überhaupt nicht erwähnt. Sachsensp[iegel] II 44 § 1 sagt zwar ganz allgemein: „Svelk gut man in geweren hevet jar unde dach … die hevet dar an ene rechte gewere“, – allein es erscheint sehr wahrscheinlich, daß hier „rechte gewere“ nicht im Sinn einer Praeclusion aller Einsprecher gemeint ist. Es ist aus dem Wortlaut des cit. Art. 44 § 1 überhaupt nicht zu ersehen, daß das Institut der rechten Gewere zu Eigen anknüpft an die Auflassung im rechten Dinge, und daß diese rechte Gewere also keineswegs entsteht auf Grund eines bloßen „in ge[424]weren haben“. Und doch ist [A 21]dies auch für das Sachsenspiegelrecht nach I 52 § 1 wohl schwer zu bezweifeln, und letzte Stelle zusammen mit I 34 § 2 zeigt auch zugleich, daß diese Form der Übertragung und die daran anknüpfende rechte Gewere nach Jahr und Tag ganz wahrscheinlich auf die Praeclusion der Ansprüche der Erben Bezug hat. Art. 44 § 1 l. c. läßt eine so enge Begrenzung nicht erkennen, und andererseits wieder ist nirgends gesagt, daß für ein Austhun von Land ohne Auflassung Erbenlaub nötig war, |:vielmehr spricht S[achsen]sp[iegel] I 52 § 2 für das Gegenteil:|. Wir werden daher zunächst von der Annahme ausgehen, daß die in Art. 44 § 1 erwähnte „rechte gewere“ keinen unmittelbaren Bezug auf die Praeclusion von Ansprüchen hat. Heusler findet ihren Sinn darin, daß Jahr und Tag die „raubliche gewere“, welche sonst ignoriert wird, zu einer prozessualisch zu berücksichtigenden gewere machen. Es kommt nach der gleichen Richtung die Parallelstelle im Schwabenspiegel in Betracht, welcher die rechte Gewere des A[rtikels] 44 § 1 cit. dahin interpretiert, daß darunter ein nur mit „gerichte“ zu beseitigendes Besitzverhältnis verstanden wird, d. h. doch wohl: eine prozessualische Position des Inhabers, welche ihm zunächst im Prozeß ein genaues Substanziieren seines Erwerbsgrundes erspart, ihm vielmehr ermöglicht, den Rechtsgrund seiner gewere nur im Allgemeinen ( „zu erkauftem Eigen“ z. B.) zu bezeichnen und den Gegner nötigt, wie wir sagen würden, „petitorisch“ zu klagen, seine Erwerbsart und die Gültigkeit des Titels im Einzelnen zu behaupten, worauf dann der Bewerte, [425]wenn er gleich starke Behauptungen aufstellt, immer noch näher zum Beweise ist. [A 22]Wenn wir also die „rechte gewere“ des Art. 44 § 1 in diesen Zusammenhang bringen, so fragt sich weiter, ob etwa auch unser § 2 nur von rechter Gewere in diesem Sinn spricht, nicht von einer eher an die gerichtliche Auflassung anknüpfenden entsprechenden Praeclusivfrist: Dies ist aber nicht der Fall. Eine Parallelstelle im Richtsteig Landrechts (27 § 2) zeigt deutlich, daß der Kläger hier durch die Berufung des Beklagten auf rechte Gewere zu Lehen mit seiner Klage vollständig praecludiert ist (s. u.).

Differenz der
älteren und der
späteren Rechte?Kennt also wirklich der Sachsenspiegel in seinem ursprünglichen Umfang eine rechte Lehengewere in diesem Sinn nicht, so fände sich eine Differenz gegen die spätere Fassung; ob und ev. warum eine solche |:thatsächlich:| vorhanden ist, bedarf der Aufklärung, und müssen wir daher noch in eine weitere Erörterung über diesen Punkt eintreten.

Die Gewere von
Jahr und Tag in den
Rechtsbüchern.

x

In der Inhaltsübersicht, oben, S. 405, heißt es: Rechtsbüchern:

Insofern man die rechte Gewere, als |:mit:| Praeclusivwirkung versehene Gewere von Jahr und Tag, mit der gerichtlichen Auflassung, dem Aufgebot und Friedwirken des Richters in Zusammenhang bringt, so ist die Consequenz zu ziehen, daß eine rechte Gewere |:zu Lehen:| in diesem Sinne undenkbar war, so lange der alte Gedanke, daß die Hundertschaftsgerichte die einzigen wirklich öffentlichen Gerichte seien, alle daneben bestehenden nur eine Quasijurisdiction innerhalb genossenschaftlicher Verbände üben und nur über deren Interna, lebendig blieb. Dies ist mithin der notwendige Ausgangspunkt. Wie sich |:nun:| die gegenseitige Stellung von Land- und Lehengericht im Sachsenspiegel verhielt, darauf wird noch bei § 4 zu kommen sein: der Sachsenspiegel [A 23]stellt, wie sich dort zeigen [426]wird, ein Übergangsstadium dar. Entsprechend scheint sich die Stellung der Rechtsbücher zur rechten Gewere formulieren zu lassen….

1. Im Sachsensp.
Landr. II A 43

b

Im Inhaltsverzeichnis, oben, S. 405, heißt es: Sachsenspiegel, Landrecht II 43

§ 1.1. In Art. 43 § 1 des Sächs[ischen] Landrechts ist die Rede von einem Streit um ein Grundstück, welches der eine Teil zu Lehen, der andere zu Eigen anspricht. Sprechen sie es mit „geliker were“ an, so soll der Eigentumsprätendent näher zum Eid sein. Es ist nun, obwohl der Gedanke mit Rücksicht auf die Ausdrucksweise in Art. 42 § 1 naheliegt, doch nicht wahrscheinlich, daß als der entgegengesetzte Fall der gedacht ist, wo Einer eine rechte Gewere im Sinne der den Gegner präcludierenden jährigen Gewere behauptet, der Andere nicht. Wäre dies gemeint, so hätte es gesagt werden müssen: der Richtsteig, welcher die rechte Gewere zu Lehen in diesem Sinne kennt, behandelt, wie wir bald sehen werden, den gleichen Fall anders. Ebenso ist nicht wohl denkbar, daß als Gegensatz eine Ungleichheit im Alter der Gewere gedacht ist, dergestalt, daß der Lehenprätendent nicht unterliegt, wenn er ältere Gewere nachweist. Dies deshalb, weil es höchst auffällig wäre, wenn der Lehensmann gegen einen Lehenprätendenten stets des Geweren bedürfte, gegen den Ansprecher, welcher Eigen behauptet, nicht.

Halten wir uns an die Bedeutung, welche das „to like“ in Art. 42 § 2 und im Richtsteig hat, so ergiebt sich als mögliche Interpretation die, daß die Stelle als Gegensatz den Fall im Auge hat, daß der Lehensmann jährige Gewere geltend zu machen in der Lage ist, |:und zwar jährige Gewere in dem Sinn des „in Geweren haben“ während Jahr und Tag ohne Widersprache, also nicht als Frist nach einem Akt – Investitur pp. –, sondern

e

A: Akt, – Investitur pp. – sondern

als thatsächliche unangefochtene Fruchtziehung während eines Jahres,

f

In A folgt: 〈die〉

–:| und daß diese jährige Gewere diejenigen Folgen hat, welche ihr der Schwabenspiegel in der citierten Stelle giebt. Dies ge[A 24]winnt dadurch an Wahrscheinlichkeit, daß offenbar die Entscheidung in Art. 43 § 1 so ge[427]meint ist, daß der Eigentumsprätendent ohne weitere Substanziierung einfach zum Schwur dahin zugelassen wird: daß das Grundstück sein (erkauftes, ererbtes pp.) Eigen sei. Im entgegengesetzten Fall, bei jähriger Gewere des Lehensmannes, hätte er seine Behauptung näher zu substanziieren gehabt. Erhöht wird diese Wahrscheinlichkeit dadurch, daß fast unmittelbar darauf, Art. 44 § 1 (die Einteilung in Artikel folgte bekanntlich dem Urtext) von der jährigen Gewere die Rede ist. –

Planck nimmt an, der obsiegende Eigentumsprätendent des Art. 43 § 1 habe gar nicht zu beschwören: daß das Grundstück sein Eigen, sondern nur: daß es Eigen sei, nämlich zu Eigen, nicht zu Lehen, ausgethan zu werden pflege. Sei dies mit Schöffenzeugnis constatiert, so siege der Eigentumsprätendent stets über den Lehensmann ob. Bei letzterer Behauptung ist das „mit gelike were“ des § 1 Art. 43 übersehen, und im Übrigen erscheint es höchst anomal, daß Jemand, der einen Beweis gar nicht führt, daß ein Recht ihm zustehe, deshalb obsiegen sollte, weil er glaubhaft macht, es stehe dem Gegner nicht zu; auch ist diese Deutung nur die Consequenz der von Planck versuchten, in dieser Weise nicht zulässigen Scheidung, je nachdem faktischer Besitz vorliege oder nicht. Gegen Plancks gesammte Ausführung spricht auch die Parallelstelle im Schwabenspiegel.

2. Im Schwaben-
spiegel2. Diese letztere (c. 178 bei Gengler) läßt hier ebenso den Lehensmann seinen Geweren zuziehen, wie in dem Fall des Streites zwischen zwei Lehenpräten[A 25]denten. Daß dies jüngeren Rechts sein sollte, ist nicht wohl denkbar, die Tendenz ging umgekehrt auf Abschwächung der Stellung des Geweren.

Es scheint nicht zweifelhaft, daß auch nach Sachsenspiegelrecht der Lehensmann |:im Fall des A[rtikels] 43 § 1:| berechtigt war, den Geweren zuzuziehen, das Sächs[ische] Lehenrecht verlangt in den zu § 1 citierten Stellen die „kundigung“ doch offenbar zu dem Zweck_[,_] damit der Herr in den Proceß eintreten konnte. Folglich [428]spricht Art. 43 § 1 nur von dem Fall, daß der Lehensmann ohne Geweren sein Recht ausführt. Alsdann unterliegt er, ist unsere Deutung richtig, bei noch nicht jähriger Gewere sofort dem Eide des Gegners selbdritt, bei jähriger Gewere nur der substanziierten Klage und dem gewöhnlichen Beweise (Eid selbsiebent).

Consequenzen für
die Interpretation
von Ssp. II

j

[428] Im Inhaltsverzeichnis, oben, S. 405, heißt es: II,

42Übertragen wir dies auf unsere Stelle |:– Art. 42 –:|, so ist zunächst zu bemerken, daß wir es in derselben mit Ansprechen zu thun haben, welche durch Ziehen auf den Geweren substanziiert sind |:und:| daß aus diesem Grunde der Beklagte, nach der ursprünglichen Fassung der Stelle ohne Unterschied, ob jährige Gewere vorlag oder nicht, seines Geweren bedurfte. Daraus erklärt sich, daß scheinbar der Beklagte, wenn der Kläger nur Lehen beanspruchte, ungünstiger gestellt war, als wenn derselbe Eigentum behauptete, indem er |:im ersten Fall:| nach dem ursprünglichen Text stets schon durch das Erscheinen des gegnerischen Geweren überwunden war, während dies nach Art. 43 § 1 gegen den Eigentum beanspruchenden Gegner nur der Fall war bei „geliker were“. – Die Stufenfolge war also die:

Behaupteten beide Teile Gewere zu Lehen an [A 26]dem Gute, so waren an sich beide Behauptungen gleich stark. Stärker wurde die Behauptung einer Partei erst dadurch, daß dieselbe ihren Anspruch der Entstehung nach substanziierte, d. h. auf den Geweren zog. Die zu § 1 citierte Parallelstelle im Richtsteig zeigt, daß die Aufforderung an die Parteien, ihren Anspruch in dieser Weise zu substanziieren, durch Urteil ausgesprochen werden konnte. Zog nur eine Partei auf einen Geweren, so unterlag zweifellos die andere sofort, als welche die schwächere, weil unsubstanziierte, Rechtsbehauptung aufstellte. Zogen beide auf je einen Geweren, so waren ihre Behauptungen wieder gleich stark und wurde nun nach § 1 verfahren. Welche Rolle spielte nun in unserem Falle nach dem Recht des unvermehrten Sachsenspiegeltextes die Gewere von Jahr und Tag? Es ist bereits zu § 1 die Ansicht vertreten worden, daß in dem Fall unserer Stelle das Ziehen auf den Geweren stets erforderlich war. Dies auch schon aus dem Grunde, weil andernfalls gar nicht erkennbar war, ob die Parteien ihr Recht von demselben oder von verschiedenen Herren herleiteten; im ersteren Fall [429]aber war, wie § 4 zeigt, das Lehengericht zuständig. Nachdem aber einmal die Vorladung des Geweren erfolgt war, konnte, wenn die oben über Art. 43 § 1 entwickelte Ansicht richtig ist, eine Berufung auf jährige Gewere der Partei, welche von ihrem Geweren im Stich gelassen war, nicht mehr gegen den gewerten Gegner nützen: der letztere hatte durch Ziehen auf den Geweren seine Klage dem Erwerbsgrund nach substanziiert, der Gegner, [A 27]welchem dies nicht gelungen war, war der Stärkere und ohne Weiteres ferner zum Beweise. Es würde also mit der bisherigen Darstellung im Einklang stehen, wenn für den Fall des Art. 42 der Sachsenspiegel die jährige Gewere mit der hier zuletzt erörterten Wirkung: – Nötigung des Gegners, seinen Anspruch dem Erwerbsgrund nach („petitorisch“) zu begründen –, nicht gekannt hätte.

Die Richtigkeit vorstehender Interpretation, insbesondere auch derjenigen zu Art. 43 § 1_[,_] wird übrigens bestätigt durch die Analogie des Falles Art 43 § 2, wo der Streit zwischen zwei Ansprechern behandelt wird, von denen der eine sich auf Kauf, der andere auf Erbgang stützt. Art. 43 § 2 läßt hier ohne Weiteres den Erbprätendenten näher zum Beweise sein, die denselben Fall behandelnde Stelle Richtsteig Landrechts 25 § 2 zeigt, daß dies nur der Fall war, wenn der Gegner seinen Geweren nicht zur Stelle brachte. Die geschilderte Art der Behandlung geht also |:wohl:| durch alle Fälle von Gewere zu abgeleitetem Recht durch: Dritten gegenüber bedarf der zu abgeleitetem Recht Besitzende stets der Zusicherung des Geweren, – dadurch |:aber:|, daß er ihn zuzieht, zwingt er den Gegner, seinen Erwerbsgrund im Einzelnen darzulegen, er kommt also in die Stellung des im Besitz der Gewere Befindlichen im Prozesse, und es ist aus dem Richtsteig bekannt, daß das Bestreben jeder Partei zunächst dahin ging, sich diese günstige Position zu verschaffen.

3. im Richtsteig
Landrechts.3. Für den in S[achsen]sp[iegel] Art. 43 § 1 behandelten Fall [A 28]enthält nun der Richtsteig Landrechts (27 § 2) eine entschiedene Änderung. Die Stelle erörtert zu[430]nächst den Fall, daß beide Parteien „sunder gewere“, d. h., wie der Gegensatz zeigt, ohne jährige Gewere, ansprechen, und behandelt ihn wie Art. 43 § 1. Dann aber spricht sie von dem Fall, daß der Lehenprätendent sich auf rechte Gewere von Jahr und Tag beruft. Der Gegner, welcher das Grundstück als sein Eigen beansprucht, wendet ein, er habe noch nicht 30 Jahre geschwiegen, worauf ihm entgegnet wird, daß diese Frist nur bei Verschweigung an Erbeigen und gegen den Richter erfordert werde, hier aber handele es sich um Lehengewere. Dieser letztere Einwand greift durch, der Eigentümer ist also hier durch Ablauf der Frist von Jahr und Tag nicht nur in die Rolle des nicht in der Gewere befindlichen Klägers gedrängt, sondern völlig praecludiert.

Der Ansprecher zu Eigen, welcher in dieser Stelle den Nichtablauf der dreißigjährigen Verschweigungsfrist geltend machen will, behandelt damit die Leheninvestitur als außergerichtliche Übertragung von Rechten an Immobilien. Dem Sachsenspiegel ist trotz der imperativen Form von I 52 § 1 auch die außergerichtliche Eigentumsübertragung noch bekannt, wie I 29 und, für die späteren Redaktionen, I 9 § 5 ergiebt. Nach der bei Homeyer abgedruckten Glosse zu ersterer Stelle faßte man als das Wesentlichste an der gerichtlichen Auflassung die Praeclusion der Erben nach Jahr und Tag auf. Ein außergerichtlicher Akt hatte diese Folge nicht, und der [A 29]Eigentumsprätendent in der Richtsteig-Stelle beruft sich offenbar darauf, daß die Leheninvestitur vom Standpunkt des Landrechts aus eine außergerichtliche Übertragung sei. Dies ist zweifellos richtig vom Standpunkt der älteren Rechtsauffassung [431]aus; da er aber nicht damit durchkommt, muß die Leheninvestitur zur Zeit des Richtsteiges doch unter den außergerichtlichen Übertragungen eine besondre Stellung eingenommen haben. Und zwar vermutlich nach zwei Richtungen. Einmal in sofern, als der Gedanke, daß der Lehenhof kein öffentliches Gericht sei, sich allmälig verlor, andererseits in sofern, als es scheint, daß die Notwendigkeit des Erbenlaubes für die Verlehnung und damit der Gedanke, die rechte Gewere im Sinne der jährigen Praeclusivfrist auch auf Lehen auszudehnen, erst jüngeren Datums zu sein scheint. S[achsen]sp[iegel] I 52 § 2 kennt den Erbenlaub nur für den Fall der Eigentumsübertragung. Von diesem Fall war die Praeclusivwirkung der Auflassung im ersten Ding, welche dem fränkischen Recht entstammt und in Ostfalen jedenfalls nur importiert war, ausgegangen, und zwar zu einer Zeit, wo es höchst fraglich ist, ob eine Erblichkeit des Lehenverhältnisses auf Seite des Herrn schon auch nur annähernd als Regel galt. Wenn hiernach der Gedanke der rechten Gewere zu Lehen erst der späteren Rechtsentwicklung angehört, so fragt sich doch, ob sie bei ihrem Aufkommen an Vorhandenes anknüpfen konnte.

Anknüpfung der
rechten Gewere zu
Lehen an die
processualische
Bedeutung des
Lehenbesitzes von
Jahr und Tag.Wir sahen oben, daß die jährige Gewere in dem Sinne, welchen der Schwabenspiegel ihr beilegt, im Land[A 30]gericht für den Fall unserer Stelle – Art. 42 § I – nicht in Frage kam. Wohl aber wurde sie im Lehenhofe beachtet. Ihre Wirkungen daselbst sind folgende:

1) gegen den bestreitenden Herren kommt der Mann, welcher sich auf Gewere von Jahr und Tag beruft, zum Eineide, – Sächs[isches] Lehenr[echt] 13 § 1 –;

[432]2) er ist überhaupt näher zum Beweise, als wer sich nicht darauf berufen kann, mithin praecludiert er Prätendenten, welche sich auf ältere Gewere berufen, sofern er selbst in der Lage ist, den Erwerb seines Rechts eidlich zu erhärten (Homeyer S[achsen]sp[iegel] II, 2 p 409), – S[ächsisches] Lehnr[echt] 37 § 3, 26 § 9, 38 § 1, – eine Wirkung, welche auch I Feud[orum] 26 § 1 kennt (cf. II. Feud[orum] 33 pr.), – und zwar ist diese Praeclusion eine vollständige und entspricht offenbar der Wirkung des an die gerichtliche Auflassung anknüpfenden rechten Gewere zu Eigen.

Nun liegt der Gedanke nahe, daß diese Wirkungen der jährigen Gewere im Lehenhofe allmälig auch außerhalb desselben Bedeutung gewonnen haben mögen. Wir werden bei § 4 darauf zu sprechen kommen, wie weit die Gerichtsbarkeit des Lehenhofes schon im Sachsenspiegel wie eine dem Landgericht coordinierte angesehen wird. Es ist deshalb sehr begreiflich, und keineswegs so unnatürlich, wie Heusler annimmt, wenn auch die Akte im Lehenhofe als quasi-öffentliche behandelt und der Investitur auch außerhalb des Lehenhofes eine der Auflassung analoge Wirkung zugeschrieben wurde. Die alte Publizität der landgerichtlichen Akte war ohnehin im 14. Jahrhundert eine wesentlich fiktive. –

[A 31]Daß die Anerkennung nur allmälig erfolgte, geht aus Richtsteig 27 cit. hervor. Derselbe erkennt die praecludierende Wirkung der rechten Lehengewere an, läßt aber doch den Lehensmann nur mit seinem Herren obsiegen, ein Recht der ursprünglich unbedingt erforderlichen Zuziehung des Geweren. Ob |:in:| der Sachsenspiegelstelle |:A[rtikel] 43 § 1:| der Lehensmann |:gegen die unsubstanzi[433]ierte Klage:| ohne Geweren siegen |:würde:|, ist zweifelhaft. Alles in Allem schließen wir also: Die „rechte Gewere“ ist nicht ein einheitliches Institut; der Ausdruck begreift zweierlei unter sich: einmal die Praeclusivfrist von Jahr und Tag bei der gerichtlichen Auflassung, zusammenhängend mit dem Beispruchsrecht der Erben, andererseits den thatsächlichen Besitz von Jahr und Tag, welcher dem, welcher sich darauf berufen konnte, die Rolle des Beklagten zuwies und den Gegner zur Substanziierung seines titulus zwang. Aus beiden ist in der geschilderten Art die rechte Gewere zu Lehen erwachsen, correlativ mit der Ausdehnung des Erbenlaubes auf Lehen.

Der § 2 unserer Stelle aber enthält die rechte gewere zu Lehen im Sinn der Praeclusion des Gegners, ebenso wie der Richtsteig. Es ist sogar nicht unwahrscheinlich, daß entweder der Verfasser des Richtsteiges selbst, Johann von Buch, Urheber des Zusatzes in unserer Stelle ist oder daß doch dieser Zusatz unter dem Einfluß des Richtsteiges aufgenommen worden ist. Die praecludierende Wirkung für unseren Fall ist auch im Richtst[eig] Landr[echts] 21 § 4 (dazu cf. S[achsen]sp[iegel] II 3 § 3 und III 39 § 3 wegen des Vertagungsrechtes, welches die besondere Stellung des sich auf jährige Gewere berufenden zeigt) und für Kaufeigen eod. 23 § 3 ausdrücklich constatiert. –

Processualische
Stellung der
FürstenDie Fürsten sollen von der Verpflichtung, persönlich als Geweren vor Gericht zu erscheinen, entbunden und berechtigt sein, mit der gleichen Wirkung die Gewährschaft durch einen besiegelten Brief, welcher von [434]einem ihrer Ministerialen vor Gericht zu produzieren ist, zu übernehmen. Die Glosse meint, dies habe seinen Grund darin, daß ihr persönliches Erscheinen der Unbefangenheit der Verhandlung schädlich sein könnte. Der Richtsteig führt es darauf zurück, daß persönliches Erscheinen dem Fürsten unschicklich sei. Thatsächlich handelt es sich um ein der sonstigen Stellung der Fürsten conformes Privileg derselben. Wie der Fürst durch bloßes praeceptum Eigentum aufläßt („praeceptalis traditio“ nennen sich die zahlreichen bezügl. Urkunden des Codex diplomaticus Anhaltinus), so übernimmt er durch praeceptum die Gewähr. Anfänge finden sich bekanntlich in der Karolingerzeit (Cap[itulare] Carlm[anni] de 884 c 11 bei Pertz), den Endpunkt bildet der Satz „Ad centas nemo synodalis vocetur“ in der Constitution Friedrichs II, die volle Exemtion des Herrenstandes.

Nach dem Sprachgebrauch des Sachsenspiegels sind unter Fürsten zweifellos die vom Reiche mit Fahnlehen Bedachten zu verstehen (S[ächsisches] Lehenr[echt] 71 § 21).

Der Schwabenspiegel geht weiter und giebt jedem Lehenherrn das Recht_[,_] durch Brief und Siegel Gewährschaft zu leisten, ver[435]weist auch in der dem § 1 unserer Stelle entsprechenden c 177 § 1 (Gengler) alle Lehensachen, auch bei Ziehen auf verschiedene Geweren, an den Lehenhof, was nur möglich war, wenn man, wie bekanntlich später thatsächlich der Fall, alle Lehen in hie[A 33]rarchischer Ordnung als in letzter Linie vom Reiche degendienend ansah. – Dieser Gedanke ist im Sachsenspiegel in der Heerschild-Hierarchie zwar vorgebildet, aber noch nicht bestimmend für die Stellung des Lehenswesens im Rechtssystem.

Natur des „inge-
bornen“ Dienst-
manns

l

In der Inhaltsübersicht, oben, S. 405, heißt es: Dienstmannes

Was den „ingebornen“ Dienstmann betrifft, so könnte man zunächst annehmen, daß darunter verstanden sei: ein Sachse. Wahrscheinlicher ist doch, daß sich der Ausdruck auf eine bestimmte Kategorie von Dienstleuten bezog. Der Schwabenspiegel hat „inwarteste“, eine andere Lesart des Sachsenspiegels „ingesessene“. Letzteres ließe auf einen belehnten Dienstmann schließen. Die häufigen Fälle, in denen urkundlich die Vertretung durch einen Dienstmann vorkommt (s. d[ie] Urk[unden] b[ei] Meichelbeck Hist. Fris. I, 2 p. 119, 161, 222, 194, 213, 558 pp.) lassen nichts ersehen, außer daß der missus wohl stets ritterlich ist. Der Ausdruck ist so unbestimmt, daß sich nichts näheres, auch nicht für das Verhältnis dieses Dienstmannes zu dem Nitzsch’schen scararius, an welchen man sich erinnert fühlt, ermitteln läßt.

[436]Die Vorschrift, daß dem Unterliegenden der Gewährschaftsbrief auszuhändigen sei, offenbar zwecks Gebrauch bei der Regreßklage, ist ebenfalls ein Zusatz, doch älteren Datums, als § 2, da ihn der Deutschenspiegel nicht übernommen hat.

Anerkennung der
Lehensverhältnisse

o

In der Inhaltsübersicht, oben, S. 405, heißt es: des Lehenverhältnisses

im LandgerichtNach § 4 soll, wenn beide Prätendenten sich auf denselben Herren berufen, der Landrichter sie vor letzteren verweisen.

Richtst[eig] Landr[echts] 21 § 5 bemerkt dazu, daß das weitere Verfahren sich alsdann nach Lehenrecht richte, ebenso die Frage, wer vor dem Herrn gewinne. Es findet also Verweisung an den Lehenhof und Lehenprozeß statt. Der Landrichter schickt aber seine Boten mit und nimmt amtlich Kenntnis davon, wer im Lehenhofe unterliegt, den letzteren verurteilt er seinerseits in Buße und Gewette.

Daß das Landgericht die Lehensverhältnisse keineswegs ignorierte, wurde schon oben zu § 2 hervorgehoben; wir haben insbesondere gesehen, daß die Lehengewere auch im Landgericht respektiert wird_[,_] was in der That naturgemäß war, da die Gewere an sich von ihrer causa unabhängig (Heusler) und letztere nur von Bedeutung ist, wo unsere Prätendenten sich auf Gewere berufen und nun in Frage kommt, welche Behauptung die stärkere ist.

Gegenseitige Stel-
lung von Land-
und LehengerichtAber es ist dies nicht der einzige Fall, in welchem der Landrichter von den Lehenverhältnissen Notiz nimmt. Richtst[eig] Land[rechts] 18 zählt außerdem noch den in I 9 § 2 und I. 14 des Sächs[ischen] Landrechts erwähnten Fall auf, wo das Lehenverhältnis allerdings mehr eine [437]Incidentfrage bildet. In dem Fall von S[achsen]sp[iegel] III 84 § 2 und Richtst[eig] Lehenr[echts] 15 § 12 erkennt dagegen das Landgericht sogar über das Vorliegen oder Nichtvorliegen des Falles der Lehensverwirkung. Grade für die ältere Zeit war die Unterstellung unter das Landgericht [A 35]selbstverständlich. Die freien Inhaber von Precarien und Beneficien haben sicher ihrem Recht entsprechenden gerichtlichen Schutz genossen. So lange der Herr dem oder den Inhabern von Beneficien als Einzelnen gegenüberstand, konnte von einer besonderen Jurisdiction über diese Verhältnisse keine Rede sein; erst die Entwicklung von Lehensverbänden, einer genossenschaftlichen Organisation mit monarchischer Spitze, konnte diese Consequenz für die Verhältnisse unter den Genossen haben_[,_] und daß Dem so war und die Lehenjustiz als Gerichtsbarkeit der Genossenschaft bezüglich der ihrer Sphäre angehörigen Vermögensobjecte |:und zwar wie schon zu § 1 hervorgehoben, einschließlich der Frage der Regreßpflicht des Herren,:| aufgefaßt wurde, zeigt grade besonders deutlich unsere Stelle. Sie zeigt namentlich, daß die Lehengerichtsbarkeit sich noch zur Zeit des Sachsenspiegels nicht als etwas einem eximierten (dinglichen oder persönlichen) Gerichtsstand Ähnliches fassen läßt: das Landgericht ist an sich zuständig auch bei einem Streit über ein Lehen unter Lehenspersonen desselben Verbandes, es ist nur das Urteil der Genossenschaft über ihre internen Angelegenheiten maßgebend und bindend auch für das Urteil des öffentli[438]chen Gerichts. Jenes genossenschaftliche Parere holt der Landrichter amtlich durch seine Boten ein. Daß darin, wenn nicht juristisch, so doch faktisch, eine weitgehende Anerkennung der Jurisdiktion des Lehenhofes als einer coordinierten lag, ist einleuchtend. Der Termin vor dem Lehenhofe wird auf über sechs Wochen anberaumt, entsprechend den gebotenen Dingen zum Behuf der Beweisaufnahme im Landgericht.

Änderung in den
späteren Rechts-
quellenSpätere Rechtsquellen gehen weiter. Wenn der Schwabenspiegel c. 177 (b[ei] Gengler) auch den im § 1 unserer Stelle behandelten Fall vor die Lehengerichte verweist, [A 36]so hängt diese Entwicklung mit der seit Friedrich II fast vollständigen Exemtion derjenigen Klassen, welche als Lehenherren in Betracht kamen, von der ordentlichen Jurisdiction zusammen, und damit ist der dem Verhältnis von Land- und Lehengericht früher zu Grunde liegende Gedanke verlassen und hat die Lehengerichtsbarkeit in der That den Charakter einer Spezialjurisdiktion angenommen. –

Ergebnis.Alles in Allem markiert also die interpretierte Stelle in verschiedenen Beziehungen in charakteristischer Weise die rechtshistorische Stellung des Sachsenspiegels. Die prozessuale Stellung der Fürsten hatte sich schon_[,_] während der Spiegler schrieb, geändert, in den Verhältnissen von Land- und Lehengericht stellt der Sachsenspiegel ein Übergangsstadium dar, für die Bedeutung der rechten Gewere außerhalb der gerichtlichen Eigentumsauflassung und der Praeclusion der Erben tritt dies, wie wir sahen, sogar in den verschiedenen Redaktionen des Sachsenspiegels zu Tage. Wir glaubten hier erkennen zu können, wie das Institut der Gewere von Jahr und Tag, als eines von Consequenzen für die prozessuale Stellung des Inhabers begleiteten thatsächlichen „in gewere haben“ von Jahr und Tag, der Ausdehnung der Praeclusivfrist von Jahr und Tag, welche ganz anderer Provenienz war, die Wege ebnete. Ein sehr klares Bild hat sich dabei nicht fest[439]stellen lassen, ist aber die aufgestellte Ansicht richtig, so liegt dies in der Natur dieses eine Verwischung darstellenden Prozesses. [A 37]Daß thatsächlich eine solche Verwischung des Unterschiedes der an die Auflassung anknüpfenden, vom thatsächlichen Besitzzustand unabhängigen Verschweigungsfrist von Jahr und Tag mit dem „in gewere haben“ von Jahr und Tag, welches den Gegner zur substanziierten Darlegung seines Rechts zwang, den Standpunkt des Sachsenspiegels darstellt, ergiebt am deutlichsten S[achsen]sp[iegel] I 34 § 2: hier ist aus der alten „sessio triduana“ unter Einfluß der fränkischen Verschweigungsfrist ein thatsächlicher (ledikliker) Besitz von Jahr und Tag von der Auflassung an (denn eine solche ist vorausgegangen, da sonst die Erben erst nach 30 Jahren sich verschweigen) geworden. – Also bildet der Standpunkt des Sachsenspiegels auch hier eine Übergangsstufe. Vergessen darf natürlich nicht werden, daß wir im Sachsenspiegel nur ein Bild – oft von zweifelhafter Reinheit – haben, wie sich die im Flusse befindlichen Rechtszustände im Kopfe eines constructiv angelegten Theoretikers aus den Kreisen der Schöffen gestalteten. Auf urkundliche Ermittlungen mußte aber hier verzichtet werden und ist deshalb die Theorie der Rechtsbücher in der Weise entwickelt worden, als ob sie congruent mit dem jedesmal geltenden Recht gewesen wäre. – Ein Eingehen und eine Würdigung der Controversen in der Litteratur verbot sich von selbst; – es ist fast jeder Schritt bestritten und bestreitbar. Hier ist versucht worden, im Anschluß an Homeyer und Heusler, ohne den Versuch einer Würdigung der Ansichten von Laband, und ohne [A 38]näheres Eingehen auf Planck’s Stellung, zu einem möglichen, vielleicht: wahrscheinlichen, Ergebnis zu gelangen.