[A 12][B 1]Die heutige Rechtstheorie und Rechtspraxis kennt als eine der wichtigsten Scheidungen diejenige von „öffentlichem“ und „Privatrecht“. Zwar über das Prinzip der Abgrenzung herrscht Streit.

1. Das öffentliche Recht einfach, der soziologischen Scheidung entsprechend, als den Inbegriff der Normen für das seinem von der Rechtsordnung zu unterstellendem Sinne nach staatsanstalts[275]bezogene, d. h.: dem Bestande, der Ausdehnung und der direkten Durchführung der jeweiligen_[,_] kraft Satzung oder einverständnismäßig geltenden Zwecke der Staatsanstalt als solcher dienende Handeln zu definieren, das Privatrecht aber als den Inbegriff der Normen für das, seinem von der Rechtsordnung unterstelltem Sinne nach, nicht staatsanstaltsbezogene, sondern nur von der Staatsanstalt durch Normen geregelte Handeln anzusehen, scheint durch den unformalen Charakter dieser Scheidung technisch erschwert. Dennoch liegt diese Art der Unterscheidung letztlich fast allen Grenzabsteckungen zugrunde.

2. Diese Scheidung verschlingt sich oft mit einer anderen: Man könnte „öffentliches“ Recht identifizieren mit der Gesamtheit der „Reglements“, also: der ihrem richtigen juristischen Sinn nach nur Anweisungen an die Staatsorgane enthaltenden, nicht aber erworbene subjektive Rechte einzelner begründenden Normen, im Gegensatz zu den „Anspruchsnormierungen“, welche solche subjektiven Rechte begründen. Der Gegensatz müßte aber zunächst richtig verstanden werden. Auch öffentlichrechtliche Normen, z. B. diejenigen über eine Präsidentenwahl, können subjektive und dabei dennoch „öffentliche“ Rechte einzelner begründen, im Beispiel: das Recht zu wählen. Aber dieses öffentliche Recht des einzelnen gilt heute allerdings dem juristischen Sinne nach nicht als ein erworbenes Recht im gleichen Sinn wie etwa das Eigentum, welches prinzipiell als für den Gesetzgeber selbst unantastbar gilt [276]und eben deshalb von ihm anerkannt wird. Denn die subjektiven öffentlichen Rechte der Einzelnen gelten dem juristischen Sinne nach in Wahrheit als subjektive Zuständigkeiten der Einzelnen für bestimmt begrenzte Zwecke als Organe der Staatsanstalt zu handeln.

5

[276] Nur indem dem einzelnen eine staatliche Organstellung verliehen wird („aktiver Status“), lassen sich nach Jellinek subjektive öffentliche Rechte begründen. Zur Statuslehre, speziell zum „Status der aktiven Zivität“, „aktiven Status“ oder „Zustand des Aktivbürgers“ vgl. Jellinek, System, S. 136 ff., bes. 139; ders., Allgemeine Staatslehre, S. 410.

Sie können also trotz der Form des subjektiven Rechts, die sie annehmen, in Wahrheit dennoch als bloße Reflexe eines Reglements, nicht als Ausfluß einer objektiven Anspruchsnormierung angesehen werden. Allein auch bei weitem nicht alle jeweils in einer Rechtsordnung bestehenden, in dem oben unter 2. bezeichneten Sinn privatrechtlichen Ansprüche sind „erworbene“ subjektive Rechte. Selbst der jeweils zugelassene Inhalt des Eigentums[A 13][B 2]rechts kann als „Reflex“ der Rechtsordnung gelten, und die Frage, ob ein Recht als „erworben“ gilt, reduziert sich oft praktisch nur auf die Frage: ob seine Beseitigung Entschädigungsansprüche nach sich ziehe. Man könnte also vielleicht behaupten, daß alles öffentliche Recht dem juristischen Sinne nach nur Reglement sei, nicht aber, daß jedes Reglement nur öffentliches Recht schaffe. In Rechtsordnungen aber, wo die Regierungsgewalt als erworbenes patrimoniales Recht eines Monarchen gilt, oder [277]wo umgekehrt ge[WuG1 387]wisse subjektive Bürgerrechte als schlechthin in gleichem Sinn wie das „erworbene“ Privatrecht unentziehbar gelten (z. B. kraft „Naturrecht“), träfe auch nicht einmal dies zu.

3. Und endlich könnte man die Scheidung so vornehmen, daß man alle die Rechtsangelegenheiten, bei denen einander mehrere, dem juristischen Sinne nach als „gleichgeordnet“ geltende Parteien gegenübertreten, deren Rechtssphären abzugrenzen der juristisch „richtige“ Sinn der Tätigkeit, sei es des Gesetzgebers, sei es des Richters, sei es der betreffenden Parteien selbst (durch Rechtsgeschäft) sei, als „privatrechtliche“ von dem öffentlichrechtlichen

r

B: öffentlichen rechtlichen

scheidet, bei welchem ein, dem juristischen Sinne nach, präeminenter Gewaltenträger mit autoritärer Befehlsgewalt anderen ihm, dem juristischen Sinn der Normen nach, „unterworfenen“ Personen gegenübertritt. Allein nicht jedes Organ der Staatsanstalt hat Befehlsgewalt und das öffentlichrechtlich geregelte Handeln der staatlichen Organe ist nicht immer ein Befehl. Sodann ist offenkundig grade die Regulierung der Beziehungen zwischen mehreren Staatsorganen, also gleichmäßig präeminenten Gewaltenträgern, die eigentlich interne Sphäre des „öffentlichen“ Rechts. Und ferner müssen nicht nur die unmittelbar zwischen Gewaltenträgern und Gewaltunterworfenen bestehenden Beziehungen, sondern auch dasjenige Handeln der Gewaltunterworfenen, welches der Bestellung und Kontrolle des oder der präeminenten Gewal[278]tenträger dient, zur Sphäre des „öffentlich-rechtlich“ regulierten Handelns geschlagen werden. Dann aber führt diese Art der Scheidung offenbar weitgehend in die Bahnen der oben zuerst angegebenen zurück. Sie behandelt nicht jede autoritäre Befehlsgewalt und deren Beziehungen zu den Gewaltunterworfenen als öffentlich-rechtlich. Diejenige des Arbeitgebers offenbar deshalb nicht, weil sie durch „Rechtsgeschäfte“ zwischen formal „Gleichgeordneten“ entsteht. Aber auch diejenige des Hausvaters wird als privatrechthche Autorität behandelt, offenbar nur deshalb, weil die Staatsanstalt allein als Quelle legitimer Gewalt gilt und daher nur dasjenige Handeln, welches seinem [A 14][B 3]von der Rechtsordnung zu unterstellendem Sinn nach auf die Erhaltung der Staatsanstalt und die Durchführung der von ihr sozusagen in eigene Regie genommenen Interessen bezogen ist, als „öffentlich“-rechtlich relevant gilt. Welche Interessen nun jeweils als von der Staatsanstalt selbst wahrzunehmende gelten, ist bekanntlich auch heute wandelbar. Und vor allem kann ein Interessengebiet durch gesatztes Recht absichtlich derart geregelt werden, daß die Schaffung von Privatansprüchen einzelner und von Befehlsgewalten oder anderen Funktionen von Staatsorganen sogar für ein- und denselben Sachverhalt konkurrierend nebeneinander stehen.

Auch heute also ist die Abgrenzung der Sphäre von öffentlichem und privatem Recht nicht überall eindeutig. Noch weit weniger war dies in der Vergangenheit der Fall. Die Möglichkeit der Scheidung kann gradezu fehlen. Dann nämlich, wenn alles Recht und alle Zuständigkeiten, insbesondere auch alle Befehlsgewalten gleichmäßig den Charakter des persönlichen Privilegs (beim Staats[279]oberhaupt meist „Prärogative“ genannt) an sich tragen. Dann ist die Befugnis, in einer bestimmten Sache Recht zu sprechen oder jemanden zum Kriegsdienst aufzubieten oder von ihm sonst Gehorsam zu verlangen, genau so ein „erworbenes“ subjektives Recht und eventuell ganz ebenso Gegenstand eines Rechtsgeschäfts, einer Veräußerung oder Vererbung, wie etwa die Befugnis, ein bestimmtes Stück Acker zu nutzen. Die politische Gewalt hat dann eben juristisch keine anstaltsmäßige Struktur, sondern wird durch konkrete Vergesellschaftungen und Kompromisse der verschiedenen Inhaber und Prätendenten subjektiver Befehlsbefugnisse dargestellt. Die politische Befehlsgewalt gilt dann als von derjenigen des Hausvaters, Grundherrn, Leibherrn nicht wesensverschieden:

14

[279] Weber parallelisiert hier rechtssoziologisch, was er herrschaftssoziologisch klar differenziert. Gegenüber Georg von Below bemerkt er in einem Brief vom 21. Juni 1914 (MWG II/8, S. 723–725, hier S. 725) zur vergleichenden Behandlung politischer Verbände in seinem Grundrißbeitrag unmißverständlich: „Terminologisch werde ich am Begriff des ,Patrimonialismus‘ auch und gerade für gewisse Arten politischer Herrschaft festhalten müssen. Aber die absolute Scheidung zwischen haus-, leib- und grundherrlicher Gewalt und politischer Herrschaft – für die es ja gar kein anderes Kriterium gibt, als daß sie jenes alles eben nicht ist (sondern Militär- und Gerichtsgewalt), werden Sie hoffentlich genügend betont finden.“

der Zustand des „Patrimonialismus“. Soweit eine solche Struktur des Rechts jeweils reicht – und sie war niemals in alle letzten Konsequenzen durchgeführt –_[,_] soweit ist juristisch alles, was unserem „öffentlichen“ Recht entspricht, Gegenstand von subjektivem Recht konkreter Gewalthaber, genau wie ein Privatrechtsanspruch.

Die Gestaltung des Rechts kann aber auch den grad entgegengesetzten Charakter annehmen und das in dem zuletzt verwendeten Sinn „private“ Recht auf weiten Gebieten, die ihm heut zufallen, gänzlich fehlen. Dann nämlich, wenn alle Normen fehlen, welche den Charakter anspruchsverleihenden objektiven Rechts haben, wenn also der gesamte überhaupt geltende Normenkom[280]plex juristisch [WuG1 388]den Charakter des „Reglements“ hat, das heißt also: alle privaten Interessen nicht als garantierte subjektive Ansprüche, sondern nur als Reflexe der Geltung jener Reglements die Chance des Schutzes [A 15][B 4]besitzen. Soweit dieser Zustand reicht– und auch er hat nie universell geherrscht –_[,_] soweit löst sich alles Recht in einen Zweck der Verwaltung: die „Regierung“ auf.

16

[280] Zu der auffälligen gattungsmäßigen Verwendung des „Verwaltungsbegriffs“ vgl. vor allem Jellinek, Gesetz (wie oben, S. 235, Anm. 5), S. 213–225, hier S. 220 f.; ders., Allgemeine Staatslehre, S. 595–624, hier S. 616 ff. Im Anschluß an die konstitutionelle Gewaltenteilungslehre unterscheidet Jellinek die materiellen Staatsfunktionen in Rechtsetzung, Rechtsprechung und Verwaltung. Doch beinhalte die „Verwaltung“ zwei in der äußeren Verwaltungstätigkeit zu einer Einheit verbundene Momente: das der „Regierung“ und das der „Vollziehung“. „Regierung“ umfasse die an praktischen Staatszwecken orientierte Organtätigkeit im Rahmen der Rechtsordnung, „Vollziehung“ dagegen lediglich die Durchführung rechtlich gebotenen Verwaltungshandelns. – Webers ursprüngliche Formulierung „regierende Verwaltung“ macht die Referenz wahrscheinlich, denn die sonstige Staats- und Verwaltungsrechtsliteratur spricht dem Begriff der „Regierung“ – bis ins 18. Jahrhundert hinein immerhin Ausdruck für die Staatstätigkeit insgesamt – rechtsinhaltliche Bestimmtheit im Blick auf die Staatsfunktionen ab; vgl. hierzu Anschütz, Gerhard, Deutsches Staatsrecht, in: EdR7, Band 4, 1914, S. 1–192, hier S. 169 (hinfort: Anschütz, Staatsrecht); Schoen, Paul, Deutsches Verwaltungsrecht. Allgemeine Lehren und Organisation, in: EdR7, Band 4, 1914, S. 193–315, hier S. 195 (hinfort: Schoen, Verwaltungsrecht); Mayer, Verwaltungsrecht I (wie oben, S. 275, Anm. 3), S. 4.

„Verwaltung“ ist kein Begriff nur des öffentlichen Rechts. Es gibt private Verwaltung, etwa des eigenen Haushalts oder eines Erwerbsbetriebs, und öffentliche, d. h. durch die Anstaltsorgane des Staats oder anderer, durch ihn dazu legitimierter, also heteronomer öffentlicher Anstalten, geführte Verwaltung. Der Kreis der „öffentlichen“ Verwaltung umfaßt nun in seinem weitesten Sinne dreierlei: Rechtsschöpfung, Rechtsfindung und das, was an öffentlicher Anstaltstätigkeit nach Abzug jener beiden Sphären übrig bleibt: „Regierung“, wollen wir hier sagen. Die „Regierung“ kann an Rechtsnormen gebunden und durch erworbene subjektive Rechte beschränkt sein. Dies teilt sie dann mit der Rechtsschöpfung und Rechtsfindung. Aber darin liegt nur zweierlei: 1. positiv: der Legitimitätsgrund ihrer eigenen Zuständigkeit: eine mo[281]derne Regierung entfaltet ihre Tätigkeit kraft legitimer „Kompetenz“, welche juristisch letztlich stets als auf der Ermächtigung durch die „Verfassungs-“Normen der Staatsanstalt beruhend gedacht wird. Und ferner ergibt jene Gebundenheit an geltendes Recht und erworbene Rechte 2. negativ: die Schranken ihrer freien Bewegung, mit denen sie sich abzufinden hat. Ihr spezifisches eigenes Wesen aber besteht positiv grade darin, daß sie nicht nur die Respektierung oder Realisierung von geltendem objektivem Recht, lediglich deshalb, weil es einmal als solches gilt und erworbene Rechte darauf beruhen, zum Objekt hat, sondern die Realisierung von anderen, materialen, Zwecken: politischen, sittlichen, utilitarischen oder welchen Charakters immer. Der Einzelne und seine Interessen sind für die „Regierung“, dem juristischen Sinn nach, grundsätzlich Objekt, nicht Rechtssubjekt. Grade im modernen Staat besteht allerdings die Tendenz, Rechtsfindung und „Verwaltung“ (im Sinn von „Regierung“) einander formal anzunähern. Innerhalb der Rechtspflege nämlich wird dem heutigen Richter teils durch positive Rechtsnormen, teils durch Rechtstheorien nicht selten zugemutet, nach materialen Grundsätzen, Sitt[282]lichkeit, Billigkeit, Zweckmäßigkeit_[,_] zu entscheiden. Und gegenüber der „Verwaltung“ gibt die heutige Staatsorganisation dem einzelnen, der im Prinzip nur ihr Objekt ist, dennoch Mittel der Wahrung seiner Interessen an die Hand, welche mindestens formell denjenigen der Rechtsfindung gleichartig sind: die „Verwaltungsgerichtsbarkeit“.

[A 16][B 5]Aber alle diese Garantien vermögen dennoch den erwähnten letzten Gegensatz von Rechtspflege und „Regierung“ nicht zu beseitigen. Der Rechtsschöpfung andererseits nähert sich die „Regierung“ überall da an, wo sie_[,_] auf die ganz freie Verfügung von Fall zu Fall verzichtend_[,_] generelle Reglements für die Art der Erledigung typischer Geschäfte schafft, und zwar in einem gewissen Grad selbst dann, wenn sie selbst sich an diese nicht gebunden hält. Denn immerhin wird diese Bindung als das Normale auch dann von ihr erwartet und das Gegenteil als „Willkür“ normalerweise zum mindesten konventionell mißbilligt.

Der urwüchsige Träger aller „Verwaltung“ ist die Hausherrschaft. In ihrer primitiven Schrankenlosigkeit gibt es subjektive Rechte der Gewaltunterworfenen dem Hausherrn gegenüber nicht und objektive Normen für sein Verhalten ihnen gegenüber nur allenfalls als heteronomen Reflex sakraler Schranken seines Han[283]delns. Urwüchsig ist demgemäß auch das Nebeneinanderstehen der prinzipiell ganz schrankenlosen Verwaltung des Hausherrn innerhalb der Hausgemeinschaft auf der einen Seite und des auf Sühne- und Beweisvertrag beruhenden Schiedsverfahrens zwischen den Sippen andererseits. Nur hier wird über „Ansprüche“, subjektive Rechte also, verhandelt und ein Wahrspruch abgegeben. Nur hier finden sich – wir werden sehen weshalb

21

Siehe unten, S. 447 ff., S. 326.

– feste Formen, Fristen, Beweisregeln, kurz die Anfänge einer „juristischen“ Behandlung. Das Verfahren des Hausvaters im Umkreis seiner Gewalt weiß von alledem nichts. Es ist ebenso die primitive Form der „Regierung“, wie jenes die der [WuG1 389]Rechtsfindung. Beide scheiden sich auch der Sphäre nach von einander. An der Schwelle des Hauses machte noch die antike römische Justiz unbedingt Halt. Wir werden sehen, wie das Hausherrschaftsprinzip über seinen ursprünglichen Umkreis hinaus auch auf gewisse Arten der politischen Gewalt: das Patrimonialfürstentum, und dadurch auch der Rechtsfindung übertragen worden ist. Wo immer dies der Fall ist, wird die Schranke zwischen Rechtsschöpfung, Rechtsfindung und Regierung durchbrochen. Die Folge kann aber eine doppelte sein: entweder die Rechtsfindung nimmt formal und sachlich den Charakter von „Verwaltung“ an, vollzieht sich wie diese ohne feste Formen und Fristen, nach Zweckmäßigkeits- und Billigkeitsgesichtspunkten durch einfache Bescheide und Befehle des Herrn an die Unterworfenen. In voller Durchführung findet sich dieser Zustand nur in Grenzfällen, Annäherungen daran aber bietet der [284]„Inquisitions“-Prozeß

24

[284] Die Ursprünge des Inquisitionsprozesses reichen zurück bis in 12. Jahrhundert, als die katholische Kirche begann, durch Inquisitoren in einem gerichtsförmigen Verfahren gegen sog. Ketzer vorzugehen. Diese Inquisitoren ermittelten und verhandelten unabhängig und von Amts wegen, waren Ankläger und Richter in einer Person. Fundamente des Inquisitionsprozesses waren demzufolge die Prinzipien amtlicher Verfahrenseröffnung und Beweiserhebung, die als Prozeßrechtsgrundsätze (Offizial- bzw. Instruktionsmaxime) nach dem Untergang des eigentlichen Inquisitionsprozesses im modernen Prozeßrecht fortgelten.

und jede Anwendung der „Offizialmaxime“. Oder umgekehrt: „Verwaltung“ nimmt die Form eines Prozeßverfahrens an – dies war sehr weitgehend in England der Fall und ist es teilweise noch. Das englische Parlament verhandelt über „private bills“, d. h. reine Verwaltungsakte (Conzessionen und dergl[eichen]) im Prinzip ganz so wie über „Gesetzentwürfe“, und die Nichtscheidung beider Sphären ist dem älteren Parlamentsverfahren durchweg eigentümlich, für die Stellung des Parlaments gradezu entscheidend gewesen:

25

Weber stützt sich vermutlich vor allem auf Hatschek, Englisches Staatsrecht I, S. 233–241, 503–514, 370 f., der sowohl die Gleichförmigkeit von „private“- und „public bill“-Verfahren im englischen Parlament hervorhebt wie deren juridische Form. Beides erklärt sich nach Hatscheks Auffassung aus der mittelalterlichen Stellung des Parlaments als oberster Gerichtshof.

es war eben als eine Gerichtsbehörde entstanden

26

So lagen nach Hatschek, Englisches Staatsrecht I, S. 233–239, die Ursprünge des englischen Parlaments in der normannischen curia regis, die sich bis zum 14. Jahrhundert durch Ausdifferenzierung einer Reihe höchstrichterlicher, aber auch reiner Verwaltungs-Funktionen zur zentralen Verwaltungs- und Justizbehörde des Reiches entwickelt hatte.

und wurde in Frankreich ganz zu einer solchen.

27

Während in England das Parlament die für seine Stellung charakteristische Doppelfunktion als Reichsgerichtshof und Ständeversammlung behielt, fielen in der französischen Entwicklung die Funktionen einer obersten Gerichtsversammlung und die einer Repräsentantenversammlung dauerhaft auseinander. Das Parlament fungierte fortan wesentlich als Gerichtshof; vgl. Holtzmann, Robert, Französische Verfassungsgeschichte von der Mitte des neunten Jahrhunderts bis zur Revolution (Handbuch der mittelalterlichen und neueren Geschichte, hg. von G[eorg] v[on] Below und F[riedrich] Meinecke, Abt. III). – München, Berlin: R. Oldenbourg 1910, S. 235–239, 335–341.

Politische Umstände bedingten diese Verwischung der Grenzen. Aber auch bei uns wird das Budget, eine Verwaltungsangelegenheit, nach englischem Muster und aus politischen Gründen, als „Gesetz“ behandelt.

28

Gem. Art. 69 RV sind alle Einnahmen und Ausgaben des Reiches für jedes Jahr zu veranschlagen und auf den Reichshaushaltsetat zu bringen; dieser ist vor Beginn des Etatjahres durch Gesetz festzustellen. Für das Etatgesetz gelten dieselben Formerfordernisse wie für die anderen Reichsgesetze. Es kommt durch übereinstimmenden Beschluß von Reichstag und Bundesrat zustande und ist vom Kaiser unter Verantwort[285]lichkeit des Reichskanzlers auszufertigen und zu verkündigen. Zum Doppelcharakter des Etatgesetzes als „Gesetz“ im formellen, „Verwaltungsakt“ im materiellen Sinn vgl. Jellinek, Gesetz (wie oben, S. 234 f., Anm. 5), S. 130–177, S. 276–309; ders., „Budgetrecht“, in: HdStW3, Band 3, 1909, S. 308–323, hier S. 320–322.

Flüssig wird andrerseits der Gegensatz [285]vοn „Verwaltung“

r

[285]B: zwischen „Verwaltung“ ⟨und „privatem“ Handeln⟩

gegenüber dem „Privatrecht“ da, wo das Organhandeln der Verbandsorgane die gleichen Formen wie die Vergesellschaftung

s

B: Vereinbarung > Vergesellschaftung

zwischen Einzelnen annimmt: wenn also Verbandsorgane kraft ihrer Pflicht als solche eine „Vereinbarung“ (Contrakt) mit Einzelnen, sei es

t

B: es sei

Verbandszugehörigen oder Andren, schließen über Leistungen und Gegenleistungen zwischen Verbandsvermögen und Vermögen der Einzelnen. Diese Beziehungen werden dann nicht selten den Normen des „Privatrechts“ entzogen und,

a

B: entzogen, und

abweichend sowohl inhaltlich wie in der Art ihrer Garantie geordnet, den Normen der „Verwaltung“ unterstellt. Dadurch hören die Ansprüche der beteiligten Einzelnen, falls sie nur durch Zwangschancen garantiert sind, nicht auf, „subjektive Rechte“ zu sein

29

Zum Begriff des „subjektiven Rechts“ als zwangsgarantierter Chance zur Interessendurchsetzung, als „subjektives Recht“ im materiellen Sinne also, vgl. oben, S. 200.

und die Unterscheidung ist insoweit nur technischer Natur[.] Als solche kann sie freilich praktisch erhebliche Tragweite gewinnen. Aber es bedeutet doch eine völlige Verkennung der Gesammtstruktur des römischen (antiken) „Privatrechts“, wenn man zu diesem nur die mittelst des ordentlichen Geschworenenverfahrens auf Grund der „lex“ zu verfolgenden Ansprüche und nicht die durch magistratische Cognition zu erledigenden Rechte einbezieht, welchen zeitweilig eine praktisch ungeheuer überwiegende ökonomische Bedeutung zukam.

30

Dies richtet sich gegen die in der zeitgenössischen Romanistik verbreitete Auffassung, daß bis zur Einführung des den entwickelteren Verkehrsverhältnissen besser angepaßten Formularverfahrens der römische Bürger Rechtsschutz nur im Rahmen des altrömischen ordentlichen Geschworenenverfahrens, des starren Legisaktionenprozesses, hätte erlangen können. Vor allem Ludwig Mitteis wies darauf hin, daß nicht nur die Anfänge der magistratischen Jurisdiktion hinter die Ursprünge der Legisaktionen zurückreichen, sondern der prätorische Rechtsschutz in weitem Umfang im Fremdenprozeß und vielleicht im Klientenprozeß Fuß gefaßt habe, wo den Petenten das Bürgerrecht nicht zustand und die legis actio folglich unanwendbar war. Die lex Aebutia als gesetzliche Grundlage des Formularprozesses vollziehe lediglich die Anerkennung einer aus dem Fremdenprozeß rezipierten, aber auch früher schon den Bürgern zugänglichen freien magistratischen Rechtsweisung; vgl. Mitteis, Römisches Privatrecht, S. 42–58, und unten, S. 556.

[286]Ähnlich frei von Beschränkungen durch subjektive Rechte und objektive Normen wie die primitive Macht des Hausherrn kann die Autorität von Magiern und Propheten und unter Umständen auch die Macht der Priester sein, soweit ihre Quelle konkrete Offenbarung ist. Davon ist teils schon gesprochen, teils wird davon noch zu reden sein. Der magische Glaube ist aber auch eine der urwüchsigen Quellen des „Strafrechts“ im Gegensatz zum „Zivilrecht“. Die uns heute geläufige Sonderung: daß in der Strafjustiz ein öffentliches, sei es sitt[A 17][B 6]liches oder utilitarisches Interesse an der Sühnung eines Verstoßes gegen objektive Normen durch Strafe von seiten der Organe der Staatsanstalt gegen den Verdächtigen unter den Garantien einer geordneten Prozedur wahrgenommen wird, während die Wahrnehmung privater Ansprüche dem Verletzten überlassen bleibt und nicht Strafe, sondern Herstellung des vom Recht garantierten Zustandes zur Folge hat, ist selbst heute nicht ganz eindeutig durchgeführt. Der urwüchsigen Rechtspflege ist sie fremd. Wir werden sehen,

32

Siehe unten, S. 321.

daß bis tief in sonst sehr

h

B: historis[ch] > sonst sehr

entwickelte Rechtszustände hinein ursprünglich schlechthin jede Klage eine Klage ex delicto war_[,_] „Verpflichtungen“ und „Ver[WuG1 390]träge“ dem Recht ursprünglich gänzlich unbekannt waren. Ein

i

In B folgt: ⟨⟨so⟩ sonst [leidlich] entwickeltes⟩

Recht wie das chinesische

33

Den „deliktivistisch-pönalistischen“ Geist des chinesischen Vermögensrechts zeigt etwa Theodor Sternberg, Der Geist des chinesischen Vermögensrechts. Ein konstruktiv-vergleichender Versuch, in: Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft, Band 26, 1911, S. 143–153, hier S. 144–147 (hinfort: Sternberg, Vermögensrecht).

zeigt noch heute die Nachwirkungen dieses in allen Rechtsentwicklungen sehr wichtigen Thatbestandes. Jede Verletzung

k

In B folgt: ⟨des Rechts oder⟩

der Prätentionen der eignen Sippe auf Unverletzlichkeit von Person und beanspruchtem Besitz durch Sippenfremde erheischt im Prinzip Rache oder Sühne und diese sich zu verschaffen ist Sache des Verletzten unter dem Beistand seiner Sippe. Das Sühneverfahren zwischen den Sippen kennt zunächst eine Schei[287]dung des racheheischenden Frevels von bloßen restitutionspflichtigen Unrechtmäßigkeiten nicht oder nur in Ansätzen. Die Ungeschiedenheit von bloßer_[,_] nach unsren Begriffen „civilrechtlicher“ Anspruchsverfolgung und der Erhebung einer auf „Strafe“ antragenden Anklage in dem einheitlichen Begriff der „Sühne“ für geschehenes Unrecht findet ihre Stütze in zwei Eigentümlichkeiten des primitiven Rechts und Rechtsgangs: 1) dem Fehlen der Berücksichtigung der „Schuld“ und also auch des durch die „Gesinnung“ deflnierten Schuldgrades. Der Rachedurstige fragt nicht nach dem subjektiven Motiv, sondern nach dem sein Gefühl beherrschenden objektiven Erfolg des sein Rachebedürfnis erregenden fremden Handelns. Sein Zorn wüthet gegen tote Naturobjekte, an denen er sich unerwartet beschädigt, gegen Tiere, die ihn unerwartet verletzen (so auch im ursprünglichen Sinn der römischen actio de pauperie! – Haftung dafür, daß das Tier sich anders verhält als es sollte! – und der noxae datio von Tieren zur Rache) und gegen Menschen, die ihn unwissentlich, fahrlässig, vorsätzlich kränken, ganz gleichmäßig. Jedes Unrecht ist daher sühnepflichtiges „Delikt“ und kein Delikt ist etwas mehr als ein sühnepflichtiges „Unrecht“. Ferner aber 2) wirkt die Art der „Rechtsfolgen“ des „Urteils“, der „Exekution“ – wie wir sagen würden –_[,_] im Sinn der Erhaltung dieser Ungeschiedenheit. Denn sie ist die gleiche, mag es sich um den Streit um ein Grundstück oder um Totschlag handeln. Eine Exekution des Urteils „von Amtswegen“ giebt es ursprünglich, oft auch bei schon leidlich fest geordnetem Sühneverfahren, nicht. Man erwartet von dem unter Benutzung von Orakeln und Zaubermitteln, eidlicher Anrufung der magischen oder göttlichen Gewalten zu stande gekommenen Wahrspruch, daß seine durch Scheu vor bösem Zauber geschützte Autorität sich Geltung verschaffe, weil seine Verletzung ein schwerer Frevel ist. Da, wo – infolge bestimmter bald zu erwähnender militärischer Entwicklungen [–] dies Sühneverfahren die Form eines Rechtsgangs vor einer Dinggenossenschaft angenommen hat und diese als „Umstand“ an der Entstehung des Urteils beteiligt ist – wie bei den Germanen in histo[288]rischer Zeit –, darf überdies auch als Folge dieser Assistenz gewärtigt werden, daß kein Dinggenosse dem Vollzug des einmal gesprochenen und nicht oder nicht mit Erfolg gescholtenen Urteils etwas in den Weg legen werde. Aber mehr als dies passive Verhalten hat der obsiegende Teil nicht zu erwarten. Es ist an ihm und seiner Sippe, durch Selbsthilfe dem ihnen günstigen Urteil Nachachtung zu verschaffen, wenn diese nicht alsbald von selbst erfolgt, und bei den Germanen wie in Rom erfolgt diese Selbsthülfe normalerweise – einerlei ob Streit um ein Sachgut oder um Totschlag vorlag – durch Pfandnahme der Person des Verurteilten bis zur Begleichung der durch den Wahrspruch festgesetzten oder aber nunmehr erst zu vereinbarenden Sühne. Das imperium des Fürsten oder Magistrats erst schreitet im politischen Interesse der Befriedung gegen den ein, der die Vollstreckung stört_[,_] und bedroht von sich aus den Widerstand des Verurteilten mit Rechtsnachteilen bis zur völligen Friedloslegung, stellt schließlich direkt amtliche Apparate zur Vollstreckung zur Verfügung. Alles aber zunächst [289]ohne Scheidung „zivilrechtlicher“ von „criminellen“ Prozeduren. Diese ursprüngliche völlige Ungeschiedenheit wirkt in denjenigen Rechten, welche, unter dem Einfluß spezifischer Rechtshonoratioren, wie wir sehen werden, am längsten gewisse Elemente der Continuität der Entwicklung aus der alten Sühnejustiz bewahrten und am wenigsten „bürokratisiert“ wurden: dem römischen und dem englischen, z. B. auch noch in der Ablehnung der Realexekution zur Wiedererlangung konkreter Objekte.

Die Verurteilung erfolgt grundsätzlich, bei einer Eigentumsklage um ein [WuG1 391]Grundstück z. B., in Geld. Dies ist nicht etwa Folge einer vorgeschrittenen Marktentwicklung, die Alles in Geld abzuschätzen gelehrt hat, sondern Consequenz des urwüchsigen Prinzips, daß Unrechtmäßigkeit, auch unrechtmäßiger Besitz, Sühne und nur Sühne heischt und der Einzelne dafür mit seiner Person einzustehen hat. Die Realexekution ist auf dem Continent im frühen Mittelalter_[,_] entsprechend der schnell steigenden Macht des fürstlichen imperium_[,_] relativ früh durchgeführt worden. Dagegen ist bekannt, durch welche eigentümlichen Fiktionen sich der englische Prozeß bis in die neueste Zeit half, um sie bei Grundstücken zu ermöglichen. In Rom war die allgemeine Minimisierung der [290]Offizialthätigkeit – wie wir später sehen werden, eine Folge der Honoratiorenherrschaft – der Grund für das Fortbestehen der Geldcondemnation statt der Realexekution[.]

Der gleiche Umstand: daß grundsätzlich eine Klage ursprünglich stets nicht nur ein objektiv bestehendes Unrecht, sondern einen Frevel des Verklagten voraussetzte, hat auch das materielle Recht sehr tiefgehend beeinflußt. Alle „Obligationen“ ohne Ausnahme waren ursprünglich Delikt-Obligationen; die Contraktobligationen sind daher, wie wir noch sehen werden, durchweg zuerst deliktartig konstruiert worden, in England noch im Mittelalter formell an fiktive Delikte angeknüpft worden. Daß Schulden ursprünglich nicht auf den „Erben“ als solchen übergehen, hat, neben dem Fehlen der Vorstellung von einem „Erbrecht“ überhaupt, auch darin seinen Grund, und nur auf dem Wege über die Mithaftung zuerst [291]der Sippengenossen, dann der Hausgenossen und Gewaltunterworfenen oder Gewalthaber für Unrecht ist, mit höchst verschiednem Resultat, wie wir sehen, die Erbenhaftung für Contraktschulden construiert worden. Ein solcher Rechtssatz ferner, wie das dem heutigen Handelsverkehr angeblich unentbehrliche Prinzip „Hand muß Hand wahren“ – der Schutz des gutgläubigen Erwerbers von Sachen gegen den Zugriff des Eigentümers – folgte ursprünglich ganz direkt aus dem Grundsatz, daß man eine Klage nur ex delicto gegen den Dieb oder Hehler hatte, hat dann freilich mit der Entwicklung der Contraktsklagen und der Scheidung „dinglicher“ und „persönlicher“ Klagen in den einzelnen Rechtssystemen sehr verschiedene Schicksale durchgemacht. So hatte ihn sowohl das antik römische, wie das englische_[,_] wie das, im Gegensatz zum chinesischen, relativ rational entwickelte indische Recht, zu Gunsten der Vindikation beseitigt,

49

Im römischen Formularprozeß führte der Grundsatz der Geldkondemnation selbst [292]bei erfolgreicher Eigentumsklage praktisch zur Enteignung des Klägers – seine Abfindung durch eine Geldentschädigung einerseits, die Besitzwahrung des (widerrechtlichen) Besitzers der Sache andererseits. Dagegen setzte sich mit der petitorischen Eigentumsklage, einem magistratischen Rechtsmittel, der absolute Eigentumsbegriff durch. Gegenüber der actio rei vindicatio ging die formula petitoria nicht nur auf bloße Klarstellung des Eigentums und Geldkondemnation, sondern auf Restitution, Herausgabe des Besitzes an den Eigentümer; vgl. dazu Sohrn, Institutionen, S. 390–398, 309 f., 312 ff.; Mitteis, Römisches Privatrecht, S. 87 f.

und er ist in den beiden [292]letzteren dann erst wieder, und zwar nun rational, im Interesse der Verkehrssicherheit, zu Gunsten des Kaufs auf dem offenen Markt, neu geschaffen worden. Seine Nichtgeltung im römischen und englischen im Gegensatz zum deutschen Recht ist wiederum ein Beispiel für die Möglichkeit der Anpassung der Verkehrsinteressen an sehr verschieden geartetes materielles Recht und die weitgehende Eigengesetzlichkeit der Rechtsentwicklung. Auch das „malo ordine tenes“ der Grundstücksklage in den fränkischen Formeln hat man – unbestimmt mit welchem Recht – auf das Erfordernis eines Delikts für den Prozeß gedeutet. Immerhin lassen die doppelseitige römische Vindikation und die hellenische Diadikasie ebenso wie die germanischen, ganz anders construierten Grundbesitzklagen darauf schließen, daß hier, wo es sich ursprüng[293]lich um Status-Klagen handelte: um die Frage der Zugehörigkeit zur Gemeinschaft der kraft Bodenbesitzes vollberechtigten Genossen („Fundus“ heißt „Genosse“, κλῆρος Genossenanteil), besondre Rechtsgrundsätze obwalteten. –

Ebensowenig wie eine eigentliche amtliche Exekution von Urteilen gibt es ursprünglich eine Verfolgung von Delikten „von Amtswegen“. Innerhalb der Hausherrschaft andererseits erfolgt jede Züchtigung kraft der Hausgewalt des Herrn. Conflikte

o

B: Frevel > Conflikte

unter Sippengenossen entscheiden die Sippenältesten. Da aber Grund, Art und Maß in all diesen Fällen im freien Ermessen der Gewalthaber stehen, gibt es kein „Strafrecht“. Ein solches entwickelte sich in primitiver Form außerhalb des Hauses, und zwar da, wo das Handeln eines einzelnen einen nachbarschaftlichen oder sippenmäßigen oder politischen Verband, dem er zugehört, in der Gesamtheit seiner Mitglieder gefährdete. Dies konnte vor allem durch zwei Arten von Handeln geschehen: Religions- und Militärfrevel. Einmal also dadurch, daß eine [WuG1 392]magische, z. B. eine Tabunorm verletzt wurde und dies den Zorn der magischen Gewalten, Geister oder Götter, außer auf den Frevler selbst auch auf die Gemeinschaft, welche ihn in ihrer Mitte duldete, in Gestalt bösen Zaubers herabziehen konnte. Dann reagierten auf Veranlassung [294]der Magier oder Priester die Genossen dagegen durch Verstoßung (Friedlosigkeit) oder durch Lynchjustiz (wie es die Steinigung der Juden war) oder durch ein sakrales Sühneverfahren. Der Religionsfrevel also war die eine Hauptquelle der [„]internen Strafe“

56

Es handelt sich hier vermutlich um eine aus dem sachlichen Zusammenhang resultierende Wortschöpfung Max Webers.

, wie man diese Prozedur im Gegensatz zur „Rache“, die zwischen den Sippen stattfindet, nennen kann. Die zweite Hauptquelle der „internen“ Strafe war politischen, ursprünglich also: militärischen, Ursprungs. Wer durch Verrat oder, nach dem Aufkommen des disziplinierten Kampfs, durch Disziplinbruch oder durch Feigheit die Sicherheit des Wehrverbandes gefährdete, setzte sich der strafenden Reaktion von Kriegsführer und Heer nach einer meist sehr summarischen Feststellung des Tatbestandes aus.

Vornehmlich von der Rache aus aber führt direkt ein Weg zu einem „Kriminalverfahren“, welches – wir werden sehen_[,_] aus welchen Gründen – an feste Formen und Regeln gebunden war. Die hausväterliche, religiöse, militärische Reaktion auf Frevel weiß prinzipiell von Formen und Regeln zunächst nichts. Bei der haus[295]väterlichen Gewalt bleibt dies im allgemeinen so. Sie wird zwar durch das Eingreifen anderer Gewalten – zu[A 18][B 7]nächst: Sippengewalt, dann religiöser und militärischer Gewalt – unter Umständen in Schranken gebannt, aber innerhalb ihres Bereichs nur sehr vereinzelt an Rechtsregeln gebunden. Dagegen die primitiven außerhäuslichen Gewalten mit Einschluß der auf außerhäusliche Beziehungen übertragenen hausherrschaftsartigen („patrimonialfürstlichen“) Gewalt, alle jene nicht innerhäuslichen Gewalten also, die wir unter dem gemeinsamen Namen „imperium“ zusammenfassen wollen, verfielen, nur in verschiednem Grade, allmälich der Bindung an Regeln. Welcher Provenienz diese Regeln waren, inwieweit sie sich der Träger des imperium im eigenen Interesse setzte oder mit Rücksicht auf die faktischen Schranken der Obödienz setzen mußte oder durch andere Gewalten gesetzt erhält, lassen wir vorläufig dahingestellt: es gehört in die Erörterung der Herrschaft. Die Macht

b

B: Gewalt > Macht

zu strafen, insbesondre Ungehorsam nicht nur durch direkte Gewalt zu brechen, sondern auch durch Androhung von Nachteilen

c

B: Bußen > Strafen > Nachteilen

, ist – in der Vergangenheit fast noch mehr als jetzt – ein normaler Bestandteil jedes imperium. Sie kann sich gegen andre, dem betreffenden Träger eines imperium untergeordnete „Organe“ wenden (Disziplinargewalt) oder gegen die „Unterthanen“ (Bußgewalt).

60

In der deutschen – wie in der römischen – Rechtsgeschichte entwickelte sich aus der Amtsgewalt des Königs oder der Beamten die Straf- bzw. „Bußgewalt“; sie war als [296]solche Betätigung des imperiums, der „Banngewalt“; vgl. Sohm, Gerichtsverfassung (wie oben, S. 288, Anm. 37), S. 102 ff.

An diesem Punkt berührt sich das „öffentliche Recht“ direkt mit dem „Strafrecht“[.] Jedenfalls aber entsteht ein „öffentliches Recht“ ebenso wie ein „Strafrecht“, „Strafprozeßrecht“, „Sakralrecht[“] als gesondertes Objekt wis[296]senschaftlicher Betrachtung auch im Keime erst da, wo wenigstens irgend welche derartige Regeln als Komplex von faktisch verbindlich geltenden Normen feststellbar sind.

Stets bedeuten solche Normen ebenso viele Schranken des betreffenden imperium, obwohl andrerseits nicht jede Schranke desselben „Norm“-Charakter hat. Die Art dieser Schranken kann nun aber eine doppelte sein: 1[.] Gewaltenbegrenzung,

k

B: Gewaltbegrenzung,

– 2[.] Gewaltenteilung. Entweder (1) stößt ein konkretes imperium kraft heilig geltender Tradition oder durch Satzung auf die subjektiven Rechte der ihm Unterworfenen: daß dem Gewalthaber nur Befehle einer bestimmten Art oder auch Befehle aller mit Ausnahme bestimmter Arten und nur unter bestimmten Voraussetzungen zustehen, also nur dann legitim und verbindlich sind. Für die Frage: ob es sich dabei um eine „rechtliche“ oder um eine „konventionelle“ oder nur „gewohnheitsmäßige“ Begrenzung handle, ist entscheidend: ob ein Zwangsapparat die Innehaltung dieser Schranken irgend wie garantiert, einerlei mit welchen noch so prekären Zwangsmitteln, oder nur die konventionelle Mißbilligung oder ob endlich eine einverständnismäßige Schranke ganz fehlt. Oder aber (2) das imperium stößt auf ein an[A 19][B 8]deres, ihm gleich oder in bestimmten Hinsichten übergeordnetes imperium, an dessen Geltung es seine Schranken findet. Beides kann zusammentreffen und [WuG1 393]auf dieser Kombination beruht die Eigentümlichkeit der modernen, nach „Kompetenzen“ gegliederten Staatsanstalt. Sie ist ihrem Wesen nach: eine anstaltsmäßige Vergesellschaftung der, nach bestimmten Regeln ausgelesenen, Träger bestimmter, ebenfalls durch allgemeine Regeln der Gewaltenteilung nach außen gegeneinander abgegrenzten imperia, welche zugleich auch sämtlich durch gesatzte Gewaltenbegrenzung innere Schranken der Legitimität ihrer Befehlsgewalt haben. Beide: sowohl die Gewal[297]tenteilung als die Gewaltenbegrenzung können nun aber eine von der für die moderne Staatsanstalt charakteristischen Form höchst verschiedene Struktur haben. Speziell gilt dies auch für die Gewaltenteilung. Sie ist im antik römischen Intercessionsrecht der „par majorve potestas“, im patrimonialen, ständischen, feudalen politischen Gebilde absolut verschieden geartet, wie später zu erörtern sein wird. Durchweg aber gilt allerdings, richtig verstanden, Montesquieu’s Satz: daß erst die Gewaltenteilung die Conzeption eines „öffentlichen Rechts“ möglich mache, nur nicht notwendig eine solche von der Art, wie er sie in England vorzufinden glaubte. Andererseits schafft aber auch nicht jede Art von Gewaltenteilung schon den Gedanken eines öffentlichen Rechts, sondern erst die der rationalen Staatsanstalt spezifische. Eine wissenschaftliche Lehre vom öffentlichen Recht hat nur der Occident entwickelt, weil nur hier der politische Verband ganz den Charakter der Anstalt mit rational gegliederten Kompetenzen und Gewaltenteilung angenommen hat. Die Antike kennt genau soviel von wissenschaftlichem Staatsrecht, als rationale Gewaltenteilung vorhanden war: die [A 20][B 9]Lehre von den imperia der einzelnen römischen Beamten ist wissenschaftlich gepflegt worden. Alles andere war wesentlich Staatsphilosophie, nicht Staatsrecht. Das [298]Mittelalter kennt die Gewaltenteilung nur als Konkurrenz subjektiver Rechte (Privilegien oder feudaler Ansprüche) und daher keine gesonderte Behandlung eines Staatsrechts. Was es davon gab, steckt im „Lehen“- und „Dienstrecht“. Erst die Kombination von mehreren Momenten: in der Welt der Tatsachen die Vergesellschaftung der Privilegierten zur öffentlichen Korporation im Ständestaat, welcher Gewaltenbeschränkung und Gewaltenteilung zunehmend mit anstaltsmäßiger Struktur verbindet, auf dem Boden der Theorien der römische Korporationsbegriff, das Naturrecht und schließlich die französische Doktrin schufen die entscheidenden juristischen Konzeptionen des modernen öffentlichen Rechts. Wir werden von der Entwicklung desselben, soweit sie uns angeht, bei Besprechung der Herrschaft zu reden kommen. Daher soll im Nachfolgenden vorwiegend von der Rechtsschöpfung und Rechtsfindung auf den ökonomisch direkt relevanten Gebieten, welche heut dem „Privatrecht“ und „Zivilprozeß“ überlassen sind, gehandelt werden.

Unsren heutigen juristischen Denkgepflogenheiten zerfällt die Thätigkeit der öffentheben Verbände auf dem Gebiet des „Rechts“

n

B: [am] „Recht“

in zweierlei: „Rechtsschöpfung“ und „Rechtsfindung“, an deren letztere sich, als rein technisch, die „Vollstreckung“ anschließt. [299]Unter „Rechtsschöpfung“ aber stellen wir uns heute vor die Satzung

o

[299] In B folgt: einer

genereller Normen, deren jede in der Sprache der Juristen den Charakter eines oder mehrerer

p

B: (oder mehrerer)

rationaler „Rechtssätze“ annahmen. Und die „Rechtsfindung“ denken wir uns als „Anwendung“ jener gesatzten Normen und der durch die Arbeit des juristischen Denkens aus ihnen abzuleitenden einzelnen „Rechtssätze“ auf konkrete „Thatbestände“, welche unter sie „subsumiert“ werden. Keineswegs alle Epochen der Rechtsgeschichte haben so gedacht[.] Der Unterschied zwischen Rechtsschöpfung: Schaffung von „Rechtsnormen“_[,_] und Rechtsfindung: deren „Anwendung“ auf den Einzelfall, besteht überall da nicht, wo alle Rechtspflege freie_[,_] von Fall zu Fall entscheidende „Verwaltung“ ist. Hier fehlt die Rechtsnorm sowohl wie das subjektive Recht auf ihre „Anwendung“. Ebenso aber auch da, wo das objektive Recht als subjektives „Privileg“ gilt und also der Gedanke einer „Anwendung“ objektiver Rechtsnormen als der Grundlagen der subjektiven Rechtsansprüche nicht konzipiert ist. Außerdem aber überall da und soweit, als die Rechtsfindung nicht durch Anwendung von generellen Rechtsnormen auf den konkreten Fall, durch dessen Subsumtion [WuG1 394]unter die Norm also, stattflndet. Dies ist bei aller irrationalen Rechtsfindung der Fall, welche_[,_] wie wir gesehen haben, die [A 21][B 10]ursprüngliche Art der Rechtsfindung überhaupt darstellt und_[,_] wie wir noch sehen werden, die ganze Vergangenheit, außerhalb des Anwendungsgebietes des römischen Rechts, teils gänzlich, teils mindestens in Rudimenten beherrscht hat.

Ebenso ist auch die Scheidung zwischen Normen des (durch Rechtsfindung zur Anwendung zu bringenden) Rechts und solchen des Hergangs der Rechtsfindung selbst nicht immer so klar vollzogen worden, wie heut der Unterschied zwischen materiellem und Prozeßrecht. Wo z. B. der Rechtsgang auf dem Einfluß des imperiums auf die Prozeßinstruktion beruhte, wie z. B. im älteren [300]römischen Recht und, in technisch ganz anderer Art, auch im englischen Recht, liegt die Auffassung nahe, daß der materielle Rechtsanspruch mit dem Recht auf Benutzung eines prozessualen Klageschemas:

i

B: Klageschema:

der römischen „actio“, des englischen „writ“, identisch sei. In der Tat scheidet daher die ältere römische Rechtssystematik Prozeßrecht und Privatrecht nicht in der Art wie wir. Aus ganz anderen formalen Gründen konnte eine wenigstens ähnliche Mischung von, nach unseren Begriffen, prozessual- und materiellrechtlichen Fragen da entstehen, wo die Rechtsfindung auf irrationalen Beweismitteln: Eid und Eideshülfe und ihrer ursprünglichen magischen Bedeutung oder auf Ordalien ruhte. Dann erscheint Recht oder Pflicht zu diesem magisch bedeutsamen Akt als Teil des materiellen Rechtsanspruchs oder, sehr leicht, als mit ihm identisch. Immerhin ist trotzdem die Scheidung von Normen für den Rechtsgang und materiellen Rechtsnormen in der Sonderung der Richtsteige von den Rechtsbüchern

75

Während die frühmittelalterlichen deutschen Rechtsbücher ganz heterogene Rechtsmaterien, insbesondere aber auch verfahrensrechtliche Regelungen enthalten, wird in den späteren „Richtsteigen“ oder „Rechtsgangbüchern“ das Prozeßrecht gesondert zusammengestellt.

anders, aber in ihrer Art ungefähr ebenso klar durchgeführt, wie in der älteren römischen Systematik.

[301]Wie das Gesagte zeigt, ist die Art der Herausdifferenzierung der einzelnen uns heute geläufigen Grundkonzeptionen von Rechtssphären in hohem Maße teils von rechtstechnischen Momenten, teils von der Art der Struktur des [A 22][B 11]politischen Verbandes abhängig und kann daher nur indirekt als ökonomisch bedingt gelten. Ökonomische Momente spielen insofern hinein, als die Rationalisierung der Wirtschaft auf der Basis der Marktvergemeinschaftung und der freien Contrakte und damit die immer weitere Kompliziertheit der durch Rechtsschöpfung und Rechtsfindung zu schlichtenden Interessenkonflikte sowohl die Entwicklung der fachmäßigen Rationalisierung des Rechtes als solcher wie die Entwicklung des Anstaltscharakters des politischen Verbandes auf das allerstärkste beförderte, wie wir stets erneut sehen werden. Alle andern rein ökonomischen Einflüsse sind konkret bedingt und nicht auf allgemeine Regeln zu bringen. Andererseits werden wir immer erneut auch sehen, daß die von intern rechtstechnischen und politischen Momenten bedingten Eigenschaften des Rechts stark auf die Gestaltung der Wirtschaft zurückwirken. Im nachfolgenden sollen nun die wichtigsten der auf die allgemeinen formellen Qualitäten des Rechts, der Rechtsschöpfung und Rechtsfindung einwirkenden Umstände kurz betrachtet werden. Und zwar kommt es uns unter diesen Qualitäten speziell an auf Maß und Art der Rationalität des Rechts, vor allem natürlich: des ökonomisch relevanten Rechts (des heutigen „Privatrechts“).

Ein Recht kann aber in sehr verschiedenem Sinne „rational“ sein, je nachdem, welche Richtungen der Rationalisierung die Entfaltung des Rechtsdenkens einschlägt. Zunächst: im Sinn der (scheinbar) elementarsten Denkmanipulation: des Generalisierens, was in diesem Fall bedeutet: der Reduktion der für die Entschei[302]dung des Einzelfalles maßgebenden Gründe auf ein oder mehrere „Prinzipien“: diese sind die „Rechtssätze“. Diese Reduktion ist normalerweise bedingt durch eine vorhergehende oder gleichzeitige Analyse des Thatbestandes auf diejenigen letzten Bestandteile hin, welche für die rechtliche Beurteilung in Betracht kommen. Und umgekehrt wirkt die Herausläuterung immer weiterer „Rechtssätze“ wieder auf die Abgrenzung der einzelnen_[,_] möglicherweise relevanten Merkmale der Thatbestände zurück: sie beruht auf Casuistik und fördert sie ihrerseits. Allein keineswegs jede entwickelte Casuistik verläuft in der Richtung oder parallel mit der Entwick[WuG1 395]lung von logisch hoch sublimierten „Rechtssätzen“. Vielmehr giebt es auch auf dem Boden bloßen parataktischen und anschaulichen Assoziierens_[,_] der „Analogie“_[,_] sehr umfassend Rechtscasuistiken. Hand in Hand mit der analytischen Gewinnung von „Rechtssätzen“ aus den Einzelfällen geht bei uns die synthetische Arbeit der „juristischen Construktion“ von „Rechtsverhältnissen“ und „Rechtsinstituten“, das heißt: die Feststellung: was an einem in typischer Art verlaufenden Gemeinschafts- oder Einverständnishandeln rechtlich relevant sei und in welcher in sich logisch widerspruchslosen Weise diese relevanten Bestandteile rechtlich geordnet, also als ein „Rechtsverhältnis“, zu denken seien. So eng die Manipulation mit den früheren zusammenhängt, so kann doch eine sehr hochgradige Sublimierung der Analyse mit sehr geringer konstruktiver Erfassung der rechtlich relevanten Lebensverhältnisse parallel gehen und umgekehrt eine Synthese eines „Rechtsverhältnisses“ praktisch relativ befriedigend trotz sehr geringer Entwicklung der Analyse, zuweilen sogar infolge Einschränkung der Pflege der reinen Analyse, gelingen. Dieser letztere Widerspruch ist die Folge davon, daß aus der Analyse eine weitere logische Aufgabe zu entspringen pflegt, welche sich mit der synthetischen „Konstruktions“-Arbeit zwar prinzipiell verträgt, faktisch aber nicht selten in Spannungen zu ihr steht: die Systematisierung. Sie ist in jeder Form ein Spätprodukt. Das urwüchsige „Recht“ kennt sie nicht. Nach unserer heutigen [303] Denkgewohnheit bedeutet sie: die Inbeziehungsetzung aller durch Analyse gewonnenen Rechtssätze derart, daß sie unter einander ein logisch klares, in sich logisch widerspruchsloses und, vor Allem, prinzipiell lückenloses System von Regeln bilden, welches also beansprucht: daß alle denkbaren Thatbestände unter einer seiner Normen müssen logisch subsumiert werden können, widrigenfalls ihre Ordnung der rechtlichen Garantie entbehre. Einen solchen Anspruch erhebt selbst heute nicht jedes Recht (z. B. das englische nicht), und noch viel weniger regelmäßig haben ihn die Rechte der Vergangenheit erhoben. Auch wo sie ihn erhoben, da war sehr oft die logische Sublimierung des Systems äußerst unentwickelt. In aller Regel aber war die Systematisierung vorwiegend ein äußeres Schema der Ordnung des Rechtsstoffes und nur von geringem Einfluß auf die Art der analytischen Bildung der Rechtssätze sowohl wie auf die Construktion der Rechtsverhältnisse.

Die spezifisch moderne (am römischen Recht entwickelte) Systematisierung geht eben von „logischer Sinndeutung“ sowohl der Rechtssätze wie des rechtlich relevanten Sichverhaltens aus; die Rechtsverhältnisse und die Casuistik dagegen sträuben sich dieser Manipulation gegenüber nicht selten, da sie ihrerseits zunächst von „anschaulichen“ Merkmalen aus erwachsen sind.

Mit all diesen Gegensätzen teils zusammenhängend_[,_] teils sie kreuzend aber gehen die Verschiedenheiten der rechtstechnischen Mittel einher, mit welchen die Rechtspraxis im gegebenen Fall zu arbeiten hat. Folgende einfachste Fälle ergeben sich: Rechtsschöpfung und Rechtsfindung können entweder rational oder irrational sein. Irrational sind sie formell dann, wenn für die Ordnung von Rechtsschöpfung und Rechtsfindungsproblemen andere als verstandesmäßig zu kontrollierende Mittel angewendet werden, z. B. die Einholung von Orakeln oder deren Surrogaten. Materiell sind sie irrational insoweit, als ganz konkrete Wertungen des Einzelfalls, seien sie ethische oder gefühlsmäßige oder politische, für die Entscheidung maßgebend sind, nicht aber generelle Normen. [A 23][B 12]„Ratio[304]nale“ Rechtsschöpfung und Rechtsfindung können wieder in formeller oder in materieller Hinsicht rational sein. Formell mindestens relativ rational ist jedes formale Recht. „Formal“ aber ist ein Recht insoweit, als ausschließlich eindeutige generelle Tatbestandsmerkmale materiellrechtlich und prozessual beachtet werden. Dieser Formalismus aber kann wieder doppelten Charakter haben. Entweder nämlich können die rechtlich relevanten Merkmale sinnlich anschaulichen Charakter besitzen. Das Haften an diesen äußerlichen Merkmalen: z. B. daß ein bestimmtes Wort gesprochen, eine Unterschrift gegeben, eine bestimmte_[,_] ein für alle mal in ihrer Bedeutung feststehende symbolische [WuG1 396]Handlung vorgenommen ist, bedeutet die strengste Art des Rechtsformalismus. Oder die rechtlich relevanten Merkmale werden durch logische Sinndeutung erschlossen und darnach feste Rechtsbegriffe in Gestalt streng abstrakter Regeln gebildet und angewendet. Bei dieser logischen Rationalität ist zwar die Strenge des anschaulichen Formalismus abgeschwächt, da die Eindeutigkeit des äußeren Merkmals schwindet. Aber der Gegensatz gegen die materiale Rationalität ist damit nur gesteigert. Denn diese letztere bedeutet ja gerade: daß Normen anderer qualitativer Dignität als logische Generalisierungen von abstrakten Sinndeutungen auf die Entscheidung von Rechtsproblemen Einfluß haben sollen: ethische Imperative oder utilitarische oder andere Zweckmäßigkeitsregeln oder politische Maximen, welche sowohl den Formalismus des äußeren Merkmals wie denjenigen der logischen Abstraktion durchbrechen. Eine spezifisch fachmäßige juristische Sublimierung des Rechts im heutigen Sinne ist aber nur möglich, soweit dieses formalen Charakter hat. Soweit der absolute Formalismus des sinnlichen Merkmals reicht, ist sie auf Kasuistik beschränkt. Erst [A 24][B 13]die sinndeutende Abstraktion läßt die spezifisch systematische Aufgabe entstehen: die einzelnen anerkanntermaßen geltenden Rechtsregeln durch die Mittel der Logik zu einem in sich widerspruchslosen Zusammenhang von abstrakten Rechtssätzen [305]zusammenzufügen und zu rationalisieren. Wir wollen nun sehen, wie die an der Rechtsbildung beteiligten Mächte auf die Entfaltung der formellen Qualitäten des Rechts einwirken. Die heutige juristische Arbeit, wenigstens diejenige ihrer Formen, welche den Höchstgrad methodisch-logischer Rationalität erreicht hatte: die von der gemeinrechtlichen Jurisprudenz geschaffene, geht von den Postulaten aus 1) daß jede konkrete Rechtsentscheidung „Anwendung“ eines abstrakten Rechtssatzes auf einen konkreten „Thatbestand“ sei, – 2) daß für jeden konkreten Thatbestand mit den Mitteln der Rechtslogik eine Entscheidung aus den geltenden abstrakten Rechtssätzen zu gewinnen sein müsse, – 3) daß also das geltende objektive Recht ein „lückenloses“ System von Rechtssätzen darstellen oder latent in sich enthalten oder doch als ein solches für die Zwecke der Rechtsanwendung behandelt werden müsse, – 4) daß das, was sich juristisch nicht rational „konstruieren“ lasse, auch rechtlich nicht relevant sei, – 5) daß das Gemeinschaftshandeln der Menschen durchweg als „Anwendung“ oder „Ausführung“ von Rechtssätzen oder umgekehrt „Verstoß“ gegen Rechtssätze gedeutet werden müsse (diese Consequenz ist namentlich von Stammler – wenn auch nicht expressis verbis – vertreten), da_[,_] entsprechend der „Lückenlosigkeit“ des Rechtssystems, ja auch die „rechtliche Geordnetheit“ eine Grundkategorie alles sozialen Geschehens sei.

Wir kümmern uns zunächst gar nicht um diese Postulate des Denkens, sondern wollen einige der für das Funktionieren des Rechts wichtigen allgemeinen formalen Qualitäten desselben untersuchen.

[A 1] [B -]Die

f

In B geht am oberen Rand voraus: § [Spatium] Vertrag

fa

Rechtszwang > Zwingendes Recht > Vertrag In das Spatium ist von fremder Hand die Ziffer 2 eingefügt.

und Vertragsfreiheit

Einschmelzung aller andren Verbände, welche Träger einer „Rechtsbildung“ waren, in die eine staatliche Zwangsanstalt,

1

[306] Begriffskompositum aus den im Kategorienaufsatz definierten Grundbegriffen „Anstalt“ und „Zwangsapparat“ (vgl. Weber, Kategorien, S. 286 f.). Als „Staat“ definiert Weber den durch „vereinbarte“ oder „oktroyierte“ Satzungen rational geordneten politischen Verband („Anstalt“), wenn zur Durchsetzung der Ordnungen bestimmte „Organe“ („Zwangsapparat“) existieren.

welche nun für sich in Anspruch nimmt, Quelle jeglichen „legitimen“ Rechts zu sein,

2

Vgl. oben, S. 278 mit Anm. 12.

äußert sich charakteristisch in der formellen Art, wie das Recht in den Dienst der Interessen der Rechtsinteressenten, speziell auch der ökonomischen Interessen, tritt. Wir haben früher das Bestehen eines konkreten Rechts a potiori nur betrachtet als die Gewährung eines Superadditum von Chance dafür: daß bestimmte Erwartungen nicht enttäuscht werden, zu Gunsten der durch das „objektive“ Recht mit „subjektiven Rechten“ ausgestatteten Individuen. Wir nehmen auch weiterhin die Schaffung eines solchen „subjektiven Rechts“ des einzelnen Rechtsinteressenten a potiori als den Normalfall, der durch, soziologisch betrachtet, gleitende Übergänge mit dem Fall verbunden ist: daß [307]die rechtlich gesicherte Chance dem Einzelnen nur in der Form eines „Reflexes“

k

[307]B: „Reflexes“,

eines „Reglements“ zugewendet ist, ihm also kein „subjektives Recht“ gewährt. Der faktisch im Besitz der Verfügungsgewalt über eine Sache oder Person Befindliche gewinnt also durch die Rechtsgarantie eine spezifische Sicherheit für deren Dauer, derjenige, welchem etwas versprochen ist, dafür, daß die Vereinbarung auch erfüllt werde. Dies sind in der Tat die elementarsten Beziehungen zwischen Recht und Wirtschaft. Aber nicht die einzig möglichen. Das Recht kann vielmehr

n

In B folgt: es

auch so funktionieren –

o

B: funktionieren, –

soziologisch ausgedrückt: das Handeln des Zwangsapparats durch empirisch geltende Ordnungen derart gestaltet sein –, daß es die Entstehung bestimmter Wirtschaftsbeziehungen: Ordnungen der ökonomischen Verfügungsgewalt oder der auf Vereinbarung beruhenden ökonomischen Erwartungen_[,_] überhaupt erst mit Zwangswirkung ermöglicht, indem eigens zu diesem Zweck objektives Recht rational geschaffen wird. Dies setzt freilich einen sehr spezifischen Zustand des „Rechts“ voraus und über diese Voraussetzung ist zunächst einiges zu sagen.

Juristisch angesehen, besteht ein modernes Recht aus „Rechtssätzen“,

5

Über Webers Verständnis von „Rechtssatz“ als einem sprachlichen Gebilde, dem ein spezifischer normativer Sinn zukommt, vgl. oben, S. 198–200. Diese rechtstheoretische Fassung erfolgt charakteristischer Weise in der Überarbeitung; vgl. auch die entsprechende Formulierung im Anhang II, unten, S. 653.

das heißt: abstrakten Normen mit dem Inhalt, daß ein bestimmter Sachverhalt bestimmte Rechtsfolgen

u

B: ein bestimmter

ua

B: bestimmtes > bestimmter

⟨Verhalten⟩ Sachverhalt ⟨gewisse⟩ bestimmte Rechtsfolgen

nach sich ziehen solle. Die geläufigste Einteilung der „Rechtssätze“ ist, wie bei allen Ordnungen, die in „gebietende“, „verbietende“ und „erlaubende“ Rechtssätze, denen die subjektiven Rechte der Einzelnen entspringen, anderen ein Tun zu gebieten oder zu verbieten oder [308]zu erlauben. Dieser rechtlich garantierten und begrenzten Macht über deren Tun entsprechen soziologisch die Erwartungen: 1. daß andere etwas Bestimmtes tun oder 2. daß sie etwas Bestimmtes lassen werden– die beiden Formen der „Ansprüche“ –

g

B: der ⟨„Forderungen“,⟩ „Ansprüche“, –

oder 3. daß man selbst ohne Störung durch Dritte etwas tun oder nach Belieben auch lassen dürfe: „Ermächtigungen“. Ein jedes subjektive Recht ist eine Machtquelle, welche durch die Existenz des betreffenden Rechtssatzes im Einzelfall auch dem, der ohne ihn gänzlich machtlos wäre, zufallen kann. Schon dadurch ist er Quelle gänzlich neuer Situationen

o

B: schafft er grundlegende Neuerungen > ist er Quelle gänzlich neuer Situationen

innerhalb des Gemeinschaftshandelns. Aber nicht davon ist hier die Rede, sondern von der qualitativen Ausweitung der Verfügungssphäre des Einzelnen durch Rechtssätze eines bestimmten Typus

p

Schwer lesbarer Zusatz von Max Webers Hand mit Bleistift.

. Die soeben zuletzt genannte Art von rechtlich garantierten Erwartungen, die „Ermächtigungen“, ihr Umfang und ihre Art, sind heute ganz allgemein für die Entwicklung der Wirtschaftsordnung besonders wichtig. Sie begreifen zweierlei unter sich. Einerseits die sogen[annten] „Freiheitsrechte“, d. h. die einfache Sicherstellung gegen bestimmte Arten von Störungen durch Dritte, insbesondere auch: durch den Staatsapparat, innerhalb des Bereichs des rechtlich erlaubten Verhaltens (Freizügigkeit, Gewissensfreiheit, freies Schalten mit einer [WuG1 413]im Eigentum besessenen Sache usw.). Ferner aber stellen er[A 2][B -]mächtigende Rechtssätze es in das Belieben der einzelnen, durch Rechtsgeschäfte ihre Beziehungen zu einander innerhalb bestimmter Grenzen autonom zu regeln. So weit dies Belieben von einer Rechtsordnung zugelassen wird, soweit reicht das Prinzip der „Vertragsfreiheit“. Das Maß der Vertragsfreiheit, d. h. der von der Zwangsgewalt als „gültig“ garantierten Inhalte von Rechtsgeschäften, die relative Bedeutung also der zu solchen rechtsgeschäftlichen Verfügungen „ermächtigenden“ Rechtssätze [309]innerhalb der Gesamtheit einer Rechtsordnung ist natürlich Funktion in erster Linie der Marktverbreiterung. Bei vorherrschender tauschloser Eigenwirtschaft hat das Recht naturgemäß weit stärker die Funktion, durch gebietende und verbietende Sätze diejenigen Situationen, in welche die einzelnen hineingeboren oder hineinerzogen oder durch andre als rein ökonomische Vorgänge hineingestellt werden, als einen Komplex von Rechtsverhältnissen nach außen abzugrenzen und dem einzelnen dergestalt eine „angeborene“ oder durch außerökonomische Momente bestimmte Freiheitssphäre zuzuweisen. „Freiheit“ heißt im Rechtssinn: Rechte haben, aktuelle und potentielle, die aber in einer marktlosen Gemeinschaft naturgemäß vorwiegend nicht auf „Rechtsgeschäften“, welche er abschließt, sondern eben direkt auf gebietenden und verbietenden Sätzen des Rechts beruhen. Tausch dagegen ist, unter der Herrschaft einer Rechtsordnung, ein „Rechtsgeschäft“: Erwerb, Abtretung, Verzicht, Erfüllung von Rechtsansprüchen. Mit jeder Erweiterung des Markts vermehren und vervielfältigen sich diese. Die Vertragsfreiheit ist dabei in keiner Rechtsordnung eine schrankenlose, dergestalt, daß das Recht für jeden beliebigen Inhalt einer Vereinbarung seine Zwangsgarantie zur Verfügung stellte. Charakteristisch für die einzelne Rechtsordnung ist vielmehr: für welche Vertragsinhalte dies geschieht und für welche nicht. Auf diese Frage haben, je nach der Struktur der Wirtschaft, sehr verschiedene Interessenten den ausschlaggebenden Einfluß. Mit zunehmender Marktverbreiterung aber zunächst und vor allem die Marktinteressenten. Deren Einfluß vornehmlich bestimmt daher heute die Art derjenigen Rechtsgeschäfte, welche das Recht durch Ermächtigungssätze ordnet.

[310][B 3]Der heute normale Zustand weitgehender „Vertragsfreiheit“ hat keineswegs immer bestanden. Und soweit Vertragsfreiheit bestand, hat sie sich keineswegs immer auf dem Gebiet entwickelt, welches sie heute vornehmlich beherrscht, sondern zum sehr wesentlichen Teil auf solchen Gebieten, wo sie heute nicht mehr oder doch in sehr viel eingeschränkterem Maße als früher besteht. Wir wollen in kurzer Skizze die Entwicklungsstadien durchgehen. Die wesentlichste materielle Eigentümlichkeit des modernen Rechtslebens, speziell des Privatrechtslebens, gegenüber dem älteren ist vor Allem die stark gestiegene Bedeutung des Rechtsgeschäfts, insbesondre des Contrakts, als Quelle zwangsrechtlich garantierter Ansprüche. Der Privatrechtssphäre ist dies derart charakteristisch, daß man die heutige Art der Vergemeinschaftung, soweit jene Sphäre reicht, a potiori geradezu als „Contraktgesellschaft“ bezeichnen kann. Rechtlich angesehen, bestimmt sich die legitime ökonomische Lage, das heißt: die Summe der im Rechtssinne legitim erworbenen Rechte und legitimen Verpflichtungen des Einzelnen heute einerseits durch Erbanfälle, die ihm kraft familienrechtlicher Beziehungen zufallen, andrerseits – direkt oder indirekt – durch Contrakte, welche er abschließt oder die in seinem Namen abgeschlossen werden. Derjenige Rechtserwerb, welcher dem Erbrecht entstammt, bildet nun in der heutigen Gesellschaft das wichtigste Überlebsel jener Art von Besitzgrund legitimer Rechte, die einst – grade auch in der ökonomischen Sphäre – ganz oder nahezu alleinherrschend war. Denn in der Sphäre des Erbrechts kamen und kommen, wenigstens dem Schwergewicht nach, für den Einzelnen Thatbestände zur Geltung, auf welche sein eignes Rechtshandeln, prinzipiell wenigstens, keinen Einfluß übt, die für jenes vielmehr in weitem Umfang die von vornherein gegebene Grundlage darstellen: seine Zugehörigkeit zu einem Personenkreise, welche in aller Regel durch „Geburt“ als Glied einer Familie, also durch die ihm vom Recht zugerech[WuG1 414]neten Naturbeziehungen, begründet wird und daher innerhalb der sozi[311]alen und ökonomischen Ordnung wie eine ihm anhaftende soziale „Qualität“ erscheint, als etwas also, was er privatrechtlich, unabhängig von seinem eignen Thun, kraft Einverständnisses oder oktroyierter Ordnung, originär „ist“, nicht aber: welche privatrechtlichen „Beziehungen“ er durch Akte der Vergesellschaftung absichtsvoll sich geschaffen hat.

Der Gegensatz ist selbstverständlich relativ, denn auch Erbansprüche können durch Contrakt (Erbvertrag) begründet werden und bei testamentarischer Erbfolge ist juristisch nicht die Zugehörigkeit zum Verwandtenkreise, sondern eine einseitige Verfügung des Erblassers der Rechtsgrund des Erwerbs. Allein Erbverträge sind heute nicht häufig und ihr normaler (nach manchen Gesetzgebungen – so der österreichischen – einziger) Anwendungsfall ist der Erbvertrag zwischen Ehegatten, meist bei Eingehung der Ehe unter gleichzeitiger Regelung der güterrechtlichen Verhältnisse der Nupturienten geschlossen, also im Zusammenhang mit dem Eintritt in eine Familienbeziehung. Und die große Mehrzahl aller Testamente bezweckt heute – neben Munifizenzen, die als Anstandspflicht empfunden werden – den Ausgleich der Interessen von Familiengliedern gegenüber ökonomischen Notwendigkeiten, welche entweder durch die Art der Zusammensetzung des Vermögens oder durch individuelle persönliche Verhältnisse bedingt sind, und ist überdies_[,_] außerhalb des angelsächsischen Rechtsgebiets_[,_] durch die Pflichtteilsrechte der nächsten Verwandten in der Bewegungsfreiheit eng begrenzt. Die weitergehende Testierfreiheit gewisser antiker und moderner Gesetzgebungen und die wesentlich größere Bedeutung der kontraktlichen Vereinbarungen auf [312]dem Gebiet der Familienbeziehungen in der Vergangenheit sind in ihrer Bedeutung und den Gründen ihres Schwindens an andrer Stelle erörtert. Heut ist auf dem Gebiet des Familien- und Erbrechts die Bedeutung des im Einzelfall inhaltlich frei, nach Belieben der Parteien gestalteten Rechtsgeschäfts eine relativ begrenzte. Auf dem [B 4]Gebiet der öffentlichen Rechtsbeziehungen ist zwar auch heute die Stellung kontraktlicher Vereinbarungen rein quantitativ keineswegs gering. Denn jede Beamtenanstellung erfolgt kraft Contrakts, und auch manche sehr wichtige Vorgänge der konstitutionellen Verwaltung: so vor Allem die Feststellung eines Budgets, setzen, wenn auch nicht der Form, so umsomehr der Sache nach, durchaus eine freie Vereinbarung zwischen mehreren selbständigen Organen der Staatsanstalt, von denen von Rechts wegen keines das andre zwingen kann, voraus. Allein juristisch pflegt heute der Anstellungsvertrag des Beamten nicht in dem Sinn als „causa“ seiner gesetzlich festgestellten Pflichten angesehen zu werden, wie ein beliebiger privatrechtlicher Vertrag, sondern als ein Akt der Unterwerfung des Beamten unter die Dienstgewalt. Und die faktisch freie Vereinbarung des Budgets pflegt nicht als „Contrakt“, die Vereinbarung überhaupt nicht als der rechtlich wesentliche Vorgang behandelt zu werden. Aus dem Grund, weil – aus guten juristischen Motiven – die „Souveränität“ als wesentliches [313]Attribut der heutigen Staatsanstalt, diese als eine „Einheit“, die Akte ihrer Organe aber als Pflichtakte gelten. Der Ort freier Contrakte ist im Gebiet der öffentlich-rechtlichen Beziehungen heute wesentlich das – Völkerrecht. Diese Auffassung bestand nicht immer und würde auch den thatsächlichen Verhältnissen der politischen Verbände der Vergangenheit nicht gerecht werden. Zwar – um bei den Beispielen zu bleiben – die Beamtenstellung entsprach in der Vergangenheit wesentlich weniger als heut einem freien Contraktverhältnis als causa, ruhte vielmehr – wie wir später sehen werden – wesentlich mehr auf Unterwerfung unter eine ganz persönliche, familienartige Herrengewalt. Aber andre politische Akte, wie z. B. grade die Bereitstellung von Mitteln für öffentliche Zwecke, aber auch zahlreiche andre Verwaltungsakte, waren unter den Verhältnissen des ständischen politischen Gebildes gar nichts andres als Contrakte zwischen den kraft ihrer subjektiven Rechte: Privilegien und Prärogative_[,_] als Glieder des politischen Verbandes zusammengeschlossenen Mächten: Fürsten und Stände, und wurden auch rechtlich so aufgefaßt. Der Lehensnexus ist seinem innersten Wesen nach auf Contrakten aufgebaut. Und wenn sich die Feststellungen [WuG1 415]geltenden Rechts, wie sie die „leges barbarorum“ enthalten – „Codiflkationen von Gesetzen“, nach uns[314]rer Terminologie –_[,_] oft als „Pactus“ bezeichnen, so war auch dies durchaus ernst gemeint: ein wirklich „neues“ Recht konnte damals in der That nur durch freie Vereinbarung der Amtsgewalt mit den Dinggenossenschaften ins Leben treten. Und endlich ruhen grade die urwüchsigen rein politischen Verbände der Rechtsform nach oft auf freier Vereinbarung zwischen mehreren auch weiterhin intern selbständigen Gruppen („Häusern“ bei den Irokesen). Auch die „Männerhäuser“ sind primär freie Vergesellschaftungen[;] nur sind diese bereits auf die Dauer berechnet, gegenüber den urwüchsigen Gelegenheitsvergesellschaftungen zum Zweck der Aventiure, welche formal ganz und gar auf freier Vereinbarung beruhten. Nicht minder ist die freie Vereinbarung auf dem Gebiet der eigentlichen Rechtsfindung urwüchsig und gradezu der Anfang von Allem. Der aus den Sühneverträgen der Sippen hervorgegangene Schiedsvertrag: die freiwillige Unterwerfung unter den Rechtsspruch oder ein Gottesurteil_[,_] ist Quelle nicht nur alles Prozeßrechts, sondern, wie gleich zu erörtern, in sehr weitgehendem Sinn gehen auch die ältesten Typen der privatrechtlichen Verträge auf Prozeßverträge zurück. Und ferner sind [315]die meisten der wichtigen technischen Fortschritte des Prozeßverfahrens, formal wenigstens, Produkte freier Vereinbarungen der Prozeßparteien, und die obrigkeitlichen Eingriffe in das Verfahren (durch den Lordkanzler oder Prätor) vollzogen sich in weitem Umfang in der sehr charakteristischen Form des Zwanges gegen die Parteien, gewisse Vereinbarungen abzuschließen, welche den Fortgang des Prozesses ermöglichten: als „Rechtszwang zum Contrahieren“ also_[,_] – der übrigens, namentlich als „Leihezwang“, auch auf dem Gebiet des politischen (Lehen-)Rechts eine erhebliche Rolle gespielt hat. Die Bedeutung des „Kontrakts“ im Sinn einer freien Vereinbarung als Rechtsgrund der Entstehung von Ansprüchen und Pflichten ist also auch in früheren und frühesten Epochen und Stadien der Rechtsentwicklung weit verbreitet. Und zwar [B 5]grade auf solchen Gebieten, auf welchen heute die Bedeutung der freien Vereinbarung geschwunden oder weit zurückgetreten ist: dem öffentlichen und Prozeßrecht, dem Familien- und Erbrecht. Dagegen ist von einer Bedeutung des Contrakts für den wirtschaftlichen Gütererwerb aus andren als familien- und erbrechtlichen Quellen in der Art, wie er heut grundlegend ist, in der Vergangenheit je weiter zurück, desto weniger die Rede. Die heutige Bedeutung des Contrakts auf diesem Gebiete ist in erster Linie Produkt der intensiven Steigerung der Marktvergesellschaftung und der Geldverwendung. Nicht nur also stellt der Aufstieg der Bedeutung des privatrechtlichen Contrakts im Allgemeinen die juristische Seite der Marktgemeinschaft, sondern der durch die Marktgemeinschaft propagierte Contrakt ist auch von innerlich andrem Wesen, als jener urwüchsige Contrakt, der auf dem Gebiet des öffentlichen und des Familienrechts früher eine so viel größere Rolle spielte als heute. Dieser tiefgreifenden Wandlung des allgemeinen Charakters der freien Vereinbarung entsprechend wollen wir jene urwüchsigen Contrakttypen als „Status“-Kontrakte, die dem Güterverkehr, also der Marktgemeinschaft, spezifischen dagegen als „Zweck“-Contrakte bezeichnen. Der Unterschied [316]äußert sich folgendermaßen: Alle jene urwüchsigen Contrakte, durch welche z. B. politische oder andre persönliche Verbände, dauernde oder zeitweilige, oder Familienbeziehungen geschaffen wurden, hatten zum Inhalt eine Veränderung der rechtlichen Gesammtqualität, der universellen Stellung und des sozialen Habitus von Personen. Und zwar sind sie, um dies bewirken zu können, ursprünglich ausnahmslos entweder direkt magische oder doch irgendwie magisch bedeutsame Akte und behalten Reste dieses Charakters in ihrer Symbolik noch lange bei. Die Mehrzahl von ihnen (namentlich die soeben beispielsweise erwähnten) sind „Verbrüderungsverträge“. Jemand soll fortan zu Kind, Vater, Frau, Bruder, Herr, Sklave, Sippengenosse, Kampfgenosse, Schutzherr, Client, Gefolgsmann, Vasall, Unterthan, Freund, mit dem weitesten Ausdruck: „Genosse“, eines Andren werden[.] Sich derart miteinander „Verbrüdern“ aber heißt nicht: daß man sich gegenseitig für konkrete Zwecke nutzbare bestimmte Leistungen [WuG1 416]gewährt oder in Aussicht stellt, auch nicht nur, wie wir es ausdrücken würden: daß man für fortan ein neues_[,_] in bestimmter Art sinnhaft qualifiziertes Gesammtverhalten zu einander in Aussicht stellt, sondern: daß man etwas qualitativ Andres „wird“ als bisher – denn sonst wäre jenes neue Verhalten gar nicht möglich. Die Beteiligten müssen eine andre „Seele“ in sich einziehen lassen. Das Blut oder der Speichel müssen gemischt und getrunken werden – ein schon relativ spätes Symbol – oder durch andre äquivalente Zaubermittel [317]muß die animistische Prozedur der Schaffung einer neuen Seele vollzogen werden. Eine andre Garantie dafür, daß die Beteiligten wirklich ihr Gesammtverhalten zu einander dem Sinn der Verbrüderung entsprechend gestalten, ist dem magisch orientierten Denken gar nicht zugänglich. Oder zum mindesten – so wandelt sich der Vorgang mit zunehmender Herrschaft der Göttervorstellungen an Stelle des Animismus – muß jeder Beteiligte unter die Gewalt einer Alle gemeinsam schirmenden und im Fall des verbrüderungswidrigen Handelns bedrohenden „übersinnlichen“ Macht gestellt werden: die ursprünglich magisch, als bedingte Selbst-Überlieferung an bösen Zauber, gedachte Gewalt des Eides nimmt etwa diesen Charakter der Selbstverfluchung und Herabrufung göttlichen Zornes an. [B 6]Der Eid ist daher auch späterhin eine der universellsten Formen aller Verbrüderungsverträge. Aber nicht nur solcher. Denn er ist – im Gegensatz zu jenen genuin magischen Formen der Verbrüderung – technisch geeignet auch als Garantiemittel für „Zweck“-Contrakte, das heißt solche Vereinbarungen, welche nur die Herbeiführung konkreter, meist ökonomischer, Leistungen oder Erfolge zum Zweck haben, den „Status“ der beteiligten Persönlichkeiten aber unberührt, also – wie z. B. der Tausch – keine neuen „Genossen“-Qualitäten derselben entstehen lassen. Urwüchsig ist das nicht. Der Tausch, der Archetypus aller bloßen Zweck-Contrakte, ist ursprünglich zwischen Genossen einer ökonomischen oder politischen Gemeinschaft typisch geordnete Massenerscheinung wohl nur auf nicht ökonomischem Gebiet: als Frauentausch zwischen exogamen Sippen, die also dabei in einer eigentümlichen Doppelstellung als teils Genossen, teils Ungenossen einander gegenüberstehen. Dieser Tausch erscheint im Fall der Exogamie zugleich auch als „Verbrüderungsakt“, denn so sehr die Frau dabei, in aller Regel, nur als Objekt auftritt, so pflegt doch der Gedanke, daß eine magisch zu befördernde Statusänderung vorliegt, selten ganz zu fehlen. Denkbarerweise wird jene eigentümliche Doppelstellung, welche die Entstehung der geregelten Exogamie für die [318]kartellierten exogamen Sippen im Verhältnis zu einander schafft, die viel erörterte Erscheinung erklären, daß zuweilen die Eingehung der Ehe mit der Hauptfrau formlos, dagegen diejenige mit Unterfrauen in festen Formen erfolgt: die Stellung der Hauptfrau wäre, weil urwüchsig und schon prä-exogam, der Form unbedürftig geblieben, weil der Tausch ursprünglich, vor der Exogamie, noch nichts mit Verbrüderungsakten zu schaffen hatte. Doch scheint es plausibler, daß vielmehr die Notwendigkeit der speziellen ökonomischen Sicherung der Nebenfrauen durch Contrakt gegenüber der generell feststehenden ökonomischen Stellung der Hauptfrau die festen Contraktformen bedingte[.] Der ökonomische Tausch ist nicht nur stets Tausch mit Nicht-Genossen des eignen Hauses, sondern auch, dem Schwerpunkt nach_[,_] Tausch nach außen, mit Fremden, Nichtversippten und auch nicht Verbrüderten, also Ungenossen schlechthin. Schon deshalb entbehrt er, in der früher erörterten Form des „stummen Tausches“, jeden magischen Formalismus und wird erst allmälig, in Form des Marktrechts, auch sakralem Schutz unterstellt – was in geregelter Form im Allgemeinen erst möglich war, nachdem die Göttervorstellung neben die Magie getreten war,

27

Vgl. darüber Webers Ausführungen in: Gemeinschaften, MWG I/22-1, S. 198 f., sowie in: Religiöse Gemeinschaften, MWG I/22-2, S. 164 f.

deren Mittel wenigstens direkt eigentlich nur „Status“-Contrakte zu garantieren geeignet waren. Es kam vor, daß auch der Tausch durch spezielle Verbrüderungsakte oder ihnen äquivalente Handlungen unter die Garantie der Statuscontrakte gestellt wurde. Im Allgemeinen aber nur, wo es sich um Grundbesitz handelt, von dessen Sonderstellung bald zu sprechen [319]sein wird. Das Normale aber war die – wenigstens relative – Garantielosigkeit des Tausches und überhaupt [WuG1 417]das Fehlen aller Vorstellungen von der Möglichkeit der Übernahme einer „Verpflichtung“, die nicht Ausfluß einer, naturgegebenen oder künstlichen, universellen Verbrüdertheit gewesen wäre. Dies bedingte es, daß der Tausch zunächst stets und ausschließlich als eine alsbaldige beiderseitige Besitzübergabe der Tauschgüter Wirkung erlangt. Der Besitz aber ist geschützt durch den Rache- und Sühneanspruch gegen den Dieb. Auch der „Rechtsschutz“, den der Tausch genießt, ist also kein „Obligationen-Schutz“, sondern Besitzschutz. Denn die spätere Gewährschaftspflicht wird_[,_] wo sie praktisch wird_[,_] ursprünglich nur indirekt (in Form der Diebstahlsklage gegen den unberechtigten Verkäufer) geschützt.

[A –][B 7]Eine eigentlich juristische Konstruktion formalistischen Charakters beginnt sich an den Tausch erst anzusetzen, wenn die Geldfunktion bestimmter Güter_[,_] und zwar speziell der Metalle_[,_] entfaltet und also der Kauf entstanden ist. Nicht erst mit dem Auftauchen des chartalen oder gar erst staatlichen Geldes geschieht dies, sondern_[,_] wie speziell auch das römische Recht zeigt, schon auf dem Boden pensatorischer Zahlungsmittel. Die Geschäfte per aes et libram sind die eine der beiden urwüchsigen Rechtsge[320]schäftsformen des alten römischen Zivilrechts. Diese Form des Barkaufs hat auf dem Boden der römischen Städteentwicklung gradezu universelle Funktionen für fast alle Arten privater Rechtsgeschäfte an sich gerissen_[,_] einerlei, ob sie familien- und erbrechtlichen oder eigentlich tauschhaften Inhaltes waren. Den stets auf universelle Qualitäten des sozialen Status der Person, ihrer Eingeordnetheit in einen die ganze Persönlichkeit umfassenden Verband abzielenden Verbrüderungs- oder anderen Statuskontrakten mit den_[,_] spezifische Gesinnungsqualitäten begründenden_[,_] universalen Rechten und Pflichten tritt eben hier der Geldkontrakt als die nach Wesen und Funktion spezifische, quantitativ begrenzte und bestimmte, ihrem Sinn nach qualitätsfremde, abstrakte und normalerweise rein ökonomisch bedingte Vereinbarung als Archetypus des Zweckkontrakts gegenüber. Als ein solcher anethischer Zweckkontrakt war der Geldkontrakt geeignet zum Mittel der Ausschaltung des magischen oder sakramentalen Charakters von Rechtsakten, also als Mittel der Rechtsprofanierung (so die römische Zivilehe in Form der coemtio gegenüber der sakramentalen confarreatio). Er war dazu nicht das einzige geeignete, aber das geeignetste Mittel. Ja, als spezifisches Bargeschäft, welches ursprünglich wenigstens keinerlei über den Akt selbst hinaus in die Zukunft weisendes Element promissorischen Charakters enthielt, war er sogar stark konservativer Natur. Denn auch er schuf nur gesicherten Besitz, garantierte erworbenes Gut, gab aber ursprünglich keine Garantien für die Er[A 2][B 8]füllung gegebener Versprechungen. Der Gedanke der Obligation durch Kontrakt war den urwüchsigen Rechten gänzlich fremd. Verpflichtungen zur Leistung und Forderungsrechte gab es in ihnen durchweg nur in einer einzigen Form: [321]als Forderungen ex delicto. Der Anspruch des Verletzten war durch die Praxis des Sühneverfahrens und des daran anschließenden Herkommens fest tarifiert. Die vom Richter festgestellte Sühneschuld war die älteste wirkliche Schuld, und aus ihr sind alle anderen Schuldverhältnisse erwachsen. Und in diesem Sinne waren umgekehrt auch ursprünglich alle gerichtlich verfolgbaren Ansprüche nur Obligationenansprüche. Ein förmliches Prozeßverfahren, welches sich auf die Herausgabe von Sachen gerichtet hätte, gab es ursprünglich, soweit es sich um Streitigkeiten zwischen Angehörigen verschiedener Sippen handelte, nicht. Jede Klage stützte sich notwendig auf die Behauptung, daß der Verklagte persönlich dem Kläger persönlich ein zu sühnendes Unrecht zugefügt habe. Daher konnte es nicht nur keine Kontraktklage und keine reipersekutorische Klage, sondern auch keine Statusklage geben. Ob sich jemand mit Recht zu einem Hausverband, einer Sippe, einem politischen Verband zählte, ging diese Verbände als interne Angelegenheit allein an. Aber eben in dieser Hinsicht wandelten sich die Zustände. Denn zu den Grundnormen jeder Art von Verbrüderung oder Pietätsgemeinschaft gehörte, daß der Bruder den Bruder, der Sippegenosse den Sippengenossen, der Gildegenosse den Gildengenossen, der Patron den Klienten und umgekehrt nicht [WuG1 418]vor den Richter fordern und nicht gegen ihn zeugen konnte_[,_] sowenig wie zwischen ihnen Blutrache möglich war. Frevel unter ihnen zu rächen war Sache der Geister und Götter, der priesterlichen Banngewalt, der Hausgewalt oder der Lynchjustiz des Verbandes. Wenn nun aber der politische Verband sich als Wehrgemeinde konstituiert hatte und nun die Wehrfähigkeit und das politische Recht in Zusammenhang traten mit der Geburt in einer von ihm als vollwertig anerkannten Ehe, Unfreie und Unebenbürtige kein Wehrrecht und kein Beuteanteilsrecht haben sollten, so mußte ein Rechtsmittel [A 3][B 9]gegeben werden, welches den umstrittenen Status einer Person festzustellen gestattete. Und in engem Zusammenhang damit steht daher die Entstehung von Klagen, welche Grundbesitz betrafen. Die Verfügung über bestimmte Gebiete nutzbaren Bodens wurde mit steigender Knappheit steigend wichtige Grund[322]lage jedes Verbandes: des politischen Verbandes ebenso wie der Hausgemeinschaft. Die vollberechtigte Anteilnahme am Verband gab das Anrecht auf Teilnahme am Bodenbesitz und umgekehrt war nur der Bodenbesitzer Vollbürger des Verbandes. Streitigkeiten zwischen den Verbänden über Bodenbesitz mußten daher stets reipersekutorische Wirkung haben: der siegende Verband erhielt das strittige Land. Bei steigender Individualappropriation des Bodens aber war Kläger nicht mehr der Verband, sondern ein einzelner Genosse gegen den anderen Genossen und berief sich jeder von beiden Genossen darauf, daß er kraft Genossenrecht den Boden besitze. Einer von den Streitenden in einem Prozeß, der das Genossenrecht auf Land betraf, mußte das Streitobjekt, die Basis seiner ganzen politisch-sozialen Existenz_[,_] zugesprochen erhalten. Denn nur einer von beiden konnte als Genosse dazu berechtigt sein, ebenso wie jemand nur entweder Genosse oder Ungenosse, Freier oder Unfreier sein konnte. Zumal in den militaristischen Verbänden_[,_] wie der antiken Polis_[,_] mußte der Streit um den Fundus oder Kleros diese Form eines notwendig doppelseitigen Prozesses annehmen, bei welchem nicht einer als Täter des Unrechts vom angeblich Verletzten verfolgt wurde und seine Unschuld zu erhärten suchte, sondern jeder von beiden bei Vermeidung der Sachfälligkeit behaupten mußte_[,_] der Berechtigte zu sein. Sobald es sich dergestalt um die Frage des Genossenrechtes als solchen handelte, war das Schema der Deliktsklage unanwendbar. Einen Fundus konnte man nicht stehlen, nicht etwa nur aus natürlichen Gründen, sondern weil man jemandem seine Qualität als Genosse nicht stehlen konnte. Daher trat, wo es sich um Statusfragen oder Grundbesitz handelte, neben die einseitige Deliktsklage die zweiseitige Klage, die hellenische Diadikasie und römische [A 4][B 10]Vindicatio mit obligatorischer Gegenklage des Verklagten gegen die Inanspruchnahme seitens des Klägers. Hier, in den Statusstreitigkeiten, zu welchen der Streit über das Recht an der Hufe gehörte, war die Wurzel der Scheidung dinglicher von persönlichen Ansprüchen. [323]Diese Unterscheidung war Entwicklungsprodukt und trat erst mit dem Zerfall der alten Personalverbände, vor allem der strengen Herrschaft der Sippe über den Güterbesitz auf. Man darf sagen: ungefähr auf dem Entwicklungsstadium der Markgenossenschaft und des Hufenrechts oder eines entsprechenden Stadiums der Besitzorganisation. Das urwüchsige Rechtsdenken kannte statt jenes Gegensatzes zweierlei grundlegende Sachverhalte: 1. Ich bin kraft Geburt oder Aufzucht im Hause des X, kraft Ehe oder Kindesannahme, Verbrüderung, Wehrhaftmachung, Jünglingsweihe Genosse des Verbandes Y und darf kraft dessen die Nutzung des Gutes Z für mich beanspruchen; – 2. X, der Genosse des Verbandes Y, hat mir, dem A_[,_] oder einem Genossen meines Verbandes B die Verletzung C zugefügt (die arabische Rechtssprache sagt nicht: das Blut des A ist vergossen, sondern unser, der Versippten Blut ist vergossen), dafür schulden er und seine Verbandsgenossen uns, den Verbandsgenossen des A, die Sühne. Aus dem ersten Tatbestand entwickelte sich mit fortschreitender Individualappropriation der dingliche Anspruch (vor allem Erbschafts- und Eigentumsklage) gegen jeden Dritten. Aus dem zweiten der persönliche Anspruch gegen den, dem irgendwelche, insbesondere auch durch Versprechen übernommene_[,_] ihm und nur ihm obliegende [WuG1 419]Leistungspflichten gegenüber dem Berechtigten und nur diesem gegenüber zu erfüllen zugemutet werden muß. Gekreuzt wird die Klarheit des ursprünglichen Tatbestandes und die Gradlinigkeit der Entwicklung von da aus durch den Dualismus der Rechtsbeziehung zwischen den Sippenverbänden und innerhalb der Sippenverbände. Zwischen Sippengenossen sahen wir, gab es keine Rache, [324]also auch keinen Rechtsstreit, sondern nur Schlichtung durch die Sippenältesten und gegen den Widerstrebenden den Boykott. Alle magischen Rechtsförmlichkeiten des Verfahrens fehlen hier: die [A 5][B 11]interne Streitschlichtung der Sippe war eine Verwaltungsangelegenheit. Rechtsgang und Recht im Sinne des durch Rechtsfindung und daran anschließenden Zwang garantierten Anspruchs gab es nur zwischen verschiedenen Sippenverbänden und deren Angehörigen, welche dem gleichen politischen Verband angehörten. Zerfiel nun aber die Sippe zu Gunsten des Nebeneinanderbestehens von Hausgemeinschaften, Ortsgemeinden und politischem Verband, so fragte es sich_[,_] inwieweit nunmehr der Rechtsgang des politischen Verbandes auch auf die Beziehungen zwischen Sippengenossen und schließlich Hausgenossen übergriff. Soweit dies der Fall war, wurden nun die individuellen Bodenansprüche der einzelnen auch Gegenstand von Prozessen unter den Genossen selbst vor dem Richter. Zunächst in der erwähnten Form der doppelseitigen Vindikation. Andererseits aber konnte die politische Gewalt patriarchalen Charakter annehmen und also die Methode der Streitschlichtung mehr oder minder allgemein dem ursprünglich nur für die interne Streitschlichtung anwendbaren Typus der Verwaltung zugehören. Dann konnte dieser Typus sich auch dem Rechtsgang des politischen Verbandes mitteilen. Dadurch verwischte sich oft die klare Typik der alten sowohl wie der neuen Auffassung in der Scheidung der beiden Kategorien von Ansprüchen. Die technische Gestaltung der Abgrenzung beider soll uns hier nicht beschäftigen. Wir kehren vielmehr zu der Frage zurück, wie sich aus der Personalhaftung für Delikte die Kontraktsobligation entwickelt hat und wie aus dem deliktischen Verschulden als Klagegrund die kontraktliche Schuld entstand. Das Mittelglied war die im Rechtsgang festgestellte oder in ihm anerkannte Sühneschuldhaftung.

[325]Einer der frühesten typischen Fälle, in welchem die Anerkennung der Zweckkontraktschuld ein ökonomisches Bedürfnis werden mußte, ist die Darlehensschuld. Grade hier aber zeigte sich die Langsamkeit der Emanzipation aus dem ursprünglichen Zustand der ausschließlichen Personalhaftung. Darlehen war ursprünglich nur unter Brüdern als stets zinslose Nothilfe typisch, wie wir sahen. [A 6][B 12]Dafür konnte es also wie unter Brüdern, d. h. Sippen- und Gildegenossen, durch Klientel- oder sonstige Pietätsbeziehungen Verbundenen_[,_] gar keine Klage geben. Ein außerhalb des Verbrüderungsverbandes gegebenes Darlehen unterstand, wo es vorkam, dem Gebot der Unentgeltlichkeit rechtlich an sich nicht. Aber es war unter der Herrschaft der Personalhaftung ursprünglich klaglos. Als Zwangsmittel hatte der getäuschte Gläubiger nur magische Prozeduren zur Verfügung, zum Teil in einer uns grotesk erscheinenden Form, wie sie in Resten lange Zeit erhalten blieben. In China drohte der Gläubiger mit Selbstmord und beging diesen eventuell_[,_] in der Erwartung_[,_] den Schuldner dann nach dem Tode zu verfolgen. In Indien setzte sich der Gläubiger vor das Haus des Schuldners und verhungerte oder erhängte sich dort, hier aber deshalb, weil damit die Rachepflicht der Sippe gegen den Schuldner begründet war und wenn der Gläubiger Brahmane war, der Schuldner als Brahmanenmörder auch dem Einschreiten des Richters verfiel. In Rom war die Improbität der 12 Tafeln und die [326]spätere infamia bei Fällen schweren Bruchs der Fides wohl ein Rest des im Fall der Nichtinnehaltung von Treu und Glauben anstelle des fehlenden Rechtszwanges eintretenden sozialen Boykotts. Die Entwicklung eines einheitlichen Schuldrechtes hat sicher an die Deliktsklage angeknüpft. Der Deliktshaftung der Sippe entstammt z. B. ursprünglich die Entwicklung der weit verbreiteten Solidarhaft aller Sippengenossen oder Hausgenossen beim Kontrakt eines von ihnen. Die Entwicklung der klagbaren Kontraktsobligation ist aber dann meist ihre eigenen Wege gegangen. Oft spielte der Eintritt des Geldes in das Wirtschaftsleben hier [WuG1 420]die entscheidende Rolle: das Nexum, der Schuldkontrakt per aes et libram_[,_] und die Stipulatio, der Schuldkontrakt durch symbolische Pfandgabe, die beiden urwüchsigen Kontraktformen des römischen ius civile, waren zugleich beide Geldkontrakte. Denn auch [327]für die Stipulatio scheint mir wenigstens dies sicher. Beide verleugnen aber die Anknüpfung an den vorkontraktlichen Zustand des Rechts nicht. Beide waren streng formale_[,_] mündlich und [A 7][B 13]nur persönlich vollziehbare Akte. Beide haben die gleiche Herkunft. Was die Stipulatio anlangt, so ist auf Grund der Analogie der auch im germanischen Recht bekannten Rechtsentwicklung mit Mitteis anzunehmen, daß sie aus dem Prozeß stammt, außerhalb dessen sie ursprünglich nur eine bescheidene Rolle_[,_] und zwar wesentlich zum Zweck von Nebenvereinbarungen (Zinsen und dergl[eichen])_[,_] gespielt zu haben scheint. Denn neben dem Tausch liegt ja der Sühnevertrag, auf dem der Prozeß beruht, schon insofern auch auf dem Wege zum Zweckkontrakt, als er ein Vertrag unter Feinden und kein Verbrüderungsvertrag ist, präzise Formulierung des Streitpunktes und vor allem des Beweisthemas erheischt. Der Prozeß selbst aber bot, je festere Form er annahm, desto mehr Anlässe zur Entwicklung von Rechtsgeschäften, welche Kontraktspflichten schufen. Dahin gehörte vor allem die Sicherheitsleistung der Prozeßpartei dem Prozeßgegner gegenüber. Der Prozeß, welcher die Selbsthülfe abwenden wollte, begann in vielen Rechten mit Akten der Selbsthülfe. Der Kläger schleppt den Verklagten vor Gericht und läßt ihn nur los, nachdem Sicherheit gegeben ist, daß er sich der Sühne, wenn der Richter ihn schuldig findet, nicht entziehen werde. Stets richtet sich dabei die Selbsthülfe gegen die Person des [328]Gegners, denn die Klage gründete sich ja zunächst stets auf die Behauptung nicht nur objektiv unrechtmäßigen Handelns, sondern, was damit völlig identifiziert wurde, eines Frevels des Verklagten gegen den Kläger, für welchen er mit seiner Person einzustehen habe. Die Sicherheit, welche der Verklagte zu leisten hatte, um bis zum Richterspruch unbehelligt zu bleiben, leistete er durch einen Bürgen (Sponsor) oder durch Pfand. Diese beiden Rechtsinstitute tauchen hier im Prozeß zuerst als erzwingbare Rechtsgeschäfte auf. Anstelle der Bürgschaft eines Dritten wurde später dem Verklagten selbst gestattet, die Erfüllung des Urteils zuzusagen, und die rechtliche Auffassung davon war: daß er sein eigener Bürge sei, ebenso wie die älteste juristische Form des freien Arbeitsvertrages überall ein Selbstverkauf [A 8][B 14]in die befristete Sklaverei war statt des normalen Verkaufs durch Vater oder Herrn. Die ältesten_[,_] rein auf Vertrag gegründeten Schuld-Obligationen waren Übernahmen prozessualer Vorgänge in das außerprozessuale Rechtsleben. Pfand- oder Geiselstellung waren auch im germanischen Recht die ältesten Mittel_[,_] Schulden zu kontrahieren, nicht nur ökonomisch, sondern grade dem Rechtsformalismus nach. Die Bürgschaft, aus welcher hier wie dort die Selbstbürgschaft abgeleitet wurde, lehnte sich aber für das Rechtsdenken zweifellos an die persönliche solidarische Haftung der Sippen und der Hausgenossen an. Das Pfand aber, die zweite Form der Sicherheitsleistung für künftige Verpflichtungen, war im römischen wie im deutschen Recht zunächst entweder genommenes Pfand (Exekutionspfand) [329]oder Pfandbestellung, um der persönlichen Klage oder Exekutionshaftung zu entgehen, also nicht wie heute eine Sicherheit für eine gesondert daneben bestehende Forderung. Die Pfandbestellung enthält vielmehr eine Besitzverfügung über solche Güter, welche_[,_] solange die gesicherte Schuld nicht abgetragen wird, rechtmäßiger, nachdem sie rechtzeitig abgetragen worden ist, unrechtmäßiger Besitz des Gläubigers am Pfande sind, im letzteren Fall also einen Frevel gegen den früheren Schuldner ergab. Es fügte sich also in das dem Rechtsdenken geläufige Schema der ältesten Klagegründe: tatsächliche Verletzung der Person oder tatsächliche Verletzung ihres Besitzes_[,_] ebenfalls relativ zwanglos ein. Teils direkt an die mögliche Art der Exekution, teils an die aus dem Prozeß stammende Geiselstellung lehnte sich endlich das ebenfalls sehr universell verbreitete Rechtsgeschäft des bedingten Selbstverkaufs in die Schuldknechtschaft an. Der Leib des Schuldners selbst war hier das Pfand des Gläubigers und verfiel endgültig zu rechtmäßigem Besitz, wenn [WuG1 421]die Schuld nicht bezahlt wurde. Die Schuldhaftung aus Kontrakten war ebenso wie die Rache- und Sühnehaftung, an die sie anknüpfte, ursprünglich nicht nur eine in unserem Sinn persönliche Haftung mit dem Vermögen, sondern eine Haftung des Schuldners mit seiner physischen Person und nur mit [A 9][B 15]dieser. Einen Zugriff auf das Vermögen des Schuldners gab es ursprünglich überhaupt nicht. Im Fall der Nichtzahlung konnte der [330]Gläubiger sich nur an die Person halten. Er tötete ihn oder setzte ihn als Geisel in Gefangenschaft, behielt ihn als Schuldknecht, verkaufte ihn als Sklaven, mehrere Gläubiger mochten, wie die Zwölf Tafeln anheimstellten, ihn in Stücke schneiden, oder der Gläubiger setzte sich in das Haus des Schuldners und dieser mußte ihn bewirten (Einlager) – schon ein Übergang zur Vermögenshaftung. Diese selbst aber stellte sich sehr zögernd ein, und die Personalhaft als Folge der Zahlungsunfähigkeit ist in Rom erst im Verlauf des Ständekampfs, bei uns erst im 19. Jahrhundert verschwunden. Die ältesten rein obligatorischen Kontrakte, das Nexum und die Stipulatio, die wadiatio der Germanen, bedeuteten jedenfalls die freiwillige Unterwerfung unter eine für künftig versprochene Vermögensleistung, um der sofortigen persönlichen Haftbarmachung zu entgehen. Aber wenn sie nicht erfüllt wurde, war ursprünglich wiederum nur der Rückgriff auf die Person selbst die Folge.

Alle ursprünglichen Kontrakte waren Besitzwechselkontrakte. Daher waren auch alle Rechtsgeschäfte, welche wirklich alte Formen der kontraktlichen Schuldhaftung_[,_] namentlich die überall [331]besonders streng formale Geldschuldhaftung, repräsentierten, stets mit einem rechtsförmlichen Besitzübergang symbolisch verbunden. Manche von diesen Symboliken beruhten zweifellos auf magischen Vorstellungen. Dauernd aber blieb maßgebend, daß das Rechtsdenken zunächst als relevant keine unsichtbaren Tatbestände nach Art bloßer Schuldversprechungen kannte, sondern nur Frevel, und das waren Verletzungen gegen Götter oder Leib und Leben oder den sichtbaren Besitzstand. Ein Vertrag, der rechtlich relevant sein sollte, mußte daher normalerweise eine Besitzverfügung über sichtbare Güter enthalten oder doch so gedeutet werden können. War dies der Fall, so konnte er im Verlauf der Entwicklung die allerverschiedensten Inhalte einbeziehen. Alle nicht in jene Form zu kleidenden Geschäf[A 10][B 16]te aber waren zunächst nur als Bargeldgeschäfte rechtswirksam oder allenfalls insoweit, als ein Angeld als Teilleistung gegeben wurde, welches den Gesinnungswandel des Versprechenden ausschloß. Es hat sich daraus das in sehr vielen Rechten urwüchsige Prinzip: daß nur entgeltliche Zweckkontrakte dauernd bindend sein könnten_[,_] entwickelt. Diese Vorstellung wirkte so nachhaltig, daß noch zu Ende des Mittelalters (15. Jahrhundert, offiziell seit Heinrich VIII[.]) die englische Lehre von der consideration an jenes Bedürfnis anknüpft: wo ein realer Entgelt (consideration), sei es auch nur ein Scheinentgelt, real gezahlt worden war, da konnte der Kontrakt fast jeden nicht rechtlich verpön[332]ten Inhalt annehmen. Er war gültig, auch wenn es ohne jene Voraussetzung keinerlei Rechtsschema gäbe, dem er entspräche. Die in ihrem Sinn viel umstrittenen Zwölftafelsätze über die Manzipationsgeschäfte waren wohl der Sache nach eine freilich wesentlich primitivere Sanktionierung materieller Verfügungsfreiheit von allerdings begrenzterer Entwicklungsfähigkeit unter einer dem Prinzip nach ähnlichen formalen Voraussetzung.

Neben der Entwicklung der aus den rechtsförmlichen Geldgeschäften einerseits, den Prozeßbürgschaften andererseits überkommenen Schemata hat sich das Bedürfnis des Rechtslebens noch einer dritten Möglichkeit bedient, dem Zweckkontrakt die Garantie des Rechtszwangs zu verschaffen: künstlich neue Kontraktklagen aus Deliktsklagen zu entwickeln. Dies ist selbst in technisch schon hoch entwickelten Rechten_[,_] wie dem englischen, noch auf der Höhe des Mittelalters geschehen. Die ökonomische Rationalisierung des Rechts begünstigte die Entstehung der Vorstellung, daß die Sühnehaftung nicht sowohl Abkauf der Rache (die ursprüngliche Auffassung) wie Ersatz des Schadens sei. Nichterfüllung eines Kontrakts konnte nun ebenfalls als sühnepflichtige Schädigung qualifiziert werden. Die Anwaltspraxis und die Rechtsprechung der königlichen Gerichte in England nun qualifiziert [WuG1 422]seit dem 13. Jahrhundert die Nichterfüllung von immer mehr Kontrakten als einen trespass und schuf jenen dadurch Rechtsschutz (namentlich mittels [A 11][B 17]des writ of assumpsit)_[,_] ähnlich wie in frei[333]lich technisch ganz anderer Art die prätorische Rechtspraxis der Römer zunächst durch Erweiterung der Diebstahlsklage, dann durch den Dolusbegriff den Rechtsschutz über sein ursprüngliches Gebiet ausdehnte.

Mit der Schaffung klagbarer und ihrem Inhalt nach frei zu differenzierender Kontraktforderungen ist noch lange nicht derjenige Rechtszustand erreicht, welchen ein entwickelter, rein geschäftlicher Verkehr erfordert. Jeder rationale Betrieb insbesondere bedarf der Möglichkeit, durch Stellvertreter – solche für den Einzelfall sowohl wie dauernd angestellte – vertragsmäßig Rechte zu erwerben und Verpflichtungen einzugehen. Und ein entwickelter Verkehr bedarf darüber hinaus der Übertragbarkeit der Forderungsrechte_[,_] und zwar einer letzten und für den Erwerb rechtssicheren, die Nachprüfung der Berechtigung des Rechtsvorgängers ersparenden Übertragbarkeit. Wie die heutigen, für den modernen Kapitalisten unentbehrlichen Rechtsinstitutionen sich entwickelt haben, wird an anderer Stelle erörtert (G[erhard Alexander] Leist im Buch II dieses Werkes). Hier sei nur kurz des Verhaltens der früheren Vergangenheit gedacht. Die direkte Stellvertretung bei Rechtsgeschäften hat von den antiken Rechten das römische Recht im Gegensatz [334]zum griechischen, dem sie wohl bekannt war, für die Eingehung von Obligationen fast unmöglich gemacht. Offenbar ermöglichten diese Rechtszustände, welche mit dem Formalismus der zivilrechtlichen Klage zusammenhingen, die Verwendung von Sklaven in den eigentlich kapitalistischen Betrieben, für welche die Stellvertretung praktisch weitgehend anerkannt war. Eine Zession der Forderungsrechte kannte infolge des streng persönlichen Charakters der Schuldbeziehung weder das antike römische noch das germanische Recht. Das römische Recht schuf dafür erst spät durch Vermittlung der indirekten Stellvertretung Ersatz und gelangte schließlich zu einem Zessionsrecht, dessen Brauchbarkeit für den eigentlichen Geschäftsverkehr aber durch die materialethischen Tendenzen der späteren Kaisergesetzgebung wieder durchkreuzt wurde. Ein hinlänglich [A 12][B 18]starkes, praktisches Bedürfnis bestand für die Abtretbarkeit der Forderung bis an die Schwelle der Gegenwart in der Tat nur für diejenigen Forderungsrechte, welche Gegenstand regelmäßigen Umsatzes waren oder direkt dem Zweck der Übermittlung von Ansprüchen an Dritte dienten. Für diese Bedürfnisse wurde die Kommerzialisierung durch die Order- und Inhaberpapiere geschaffen, welche sowohl für die Übertragung von [335]Forderungen, speziell Geldforderungen, wie für die Übertragung von Verfügungsgewalten über Handelsgut und über Anteile an Unternehmungen funktionieren. Dem römischen Recht waren sie durchaus unbekannt. Es ist noch heute unsicher, ob, wie Goldschmidt annimmt, irgendwelche von den hellenistischen und ebenso ob, wie Kohler glaubt, schon die in Hammurabis Zeit hinauf reichenden babylonischen, auf den Inhaber lautenden Urkunden echte Inhaberpapiere waren. In jedem Fall aber ermöglichten sie tatsächlich die Zahlung an und durch Dritte in einer Art, wie sie das offizielle römische Recht nur indirekt ermöglichen konnte. Das klassische römische Recht kannte eigentliche dispositive Beurkundung, wenn man nicht den Literalkontrakt, die Bankiersbuchung, so nennen will, gar nicht. Für das hellenistische [336]und spätrömische Recht ist vielleicht durch den staatlichen Registerzwang, der zunächst wesentlich fiskalischen Steuerzwecken diente, die im Orient von ältester Zeit her entwickelte Urkundentechnik zur obligatorischen Beurkundung gewisser Geschäfte und zu wertpapierartigen Erscheinungen fortentwickelt worden. In den hellenischen und hellenistischen Städten war im Publizitätsinteresse die Urkundentechnik durch zwei den Römern unbekannte Institute: Gerichtsmerker und Notare_[,_] gehandhabt worden. Die Institution der Notare nun ist von der Osthälfte des Reichs her nach dem Westen übernommen worden. Aber erst das Urkun[337]denwesen der nachrömischen Zeit seit dem 7. Jahrhundert brachte im Okzident eine Fortentwicklung der spätrömischen Urkundenpraxis, welche vielleicht durch die starke Einwanderung orientalischer, [WuG1 423]besonders syrischer Händler befördert worden war. Dann freilich hat sich die Urkunde [A 13][B 19]als Rechtsträger, sowohl als Order- wie als Inhaberpapier_[,_] ungemein rasch entwickelt, überraschenderweise also grade in einer Zeit, deren Verkehrsintensität wir uns_[,_] verglichen mit der klassischen Antike_[,_] als äußerst begrenzt vorzustellen haben. Mithin scheint die Rechtstechnik hier wie sonst oft ihre eigenen Wege gegangen zu sein. Das Entscheidende war dabei freilich wohl, daß jetzt nach Fortfall des Einheitsrechts die Interessenten der Verkehrsmittelpunkte und ihre nur technisch geschulten Notare die Entwicklung bestimmten, überhaupt das Notariat als einziger Träger der Verkehrsrechtstradition der Antike übrigblieb und sich schöpferisch betätigte. Allein es haben dabei, wie schon angedeutet, grade im Urkundenwesen auch die irrationalen Denkformen des germanischen Rechts die Entwicklung begünstigt. Die Urkunde erschien der volkstümlichen Auffassung als eine Art von Fetisch, dessen rechtsförmliche Übergabe_[,_] zunächst vor Zeugen_[,_] spezifische Rechtswirkungen ebenso hervorbrachte wie andere ursprünglich halbmagische Symbole: der Gerwurf und die festuca des germanischen oder das dieser letzteren entsprechende bukannu des babylonischen Rechts. Nicht etwa [338]mit der beschriebenen Urkunde, sondern mit dem unbeschriebenen Pergament wurde ursprünglich von den Beteiligten die symbolische Traditionshandlung vorgenommen und dann erst das Protokoll darauf geschrieben. Während aber das italienische Recht infolge des Zusammenwirkens der germanischen Rechtssymbolik mit der Notariatspraxis schon im frühen Mittelalter den Urkundenbeweis sehr stark begünstigte, kannte ihn das englische Recht noch lange Zeit nicht und spielte dort das Siegel die entscheidende rechtsbegründende Rolle. Die Entwicklung der Wertpapiertypen [339]des modernen Handelsrechts aber ist zum erheblichen Teil unter arabischer Mitwirkung infolge teils kommerzieller, teils administrativer Bedürfnisse im Verlauf des Mittelalters vor sich gegangen. Der antike römische Handel hat sich anscheinend ohne diese wichtigen, uns heute unentbehrlich scheinenden technischen Mittel behelfen können und müssen.

Der heute grundsätzlich bestehende Zustand endlich: daß [A 14][B 20]jeder beliebige Inhalt eines Vertrages, sofern ihm nicht Schranken der Vertragsfreiheit entgegenstehen, zwischen den Parteien Recht schafft und daß besondere Formen dabei nur soweit erforderlich sind, als das Recht dies aus Zweckmäßigkeitsgründen, insbesondere um der eindeutigen Beweisbarkeit der Rechte und also der Rechtssicherheit willen_[,_] zwingend vorschreibt, ist überall erst sehr spät erreicht worden, in Rom durch die allmähliche Internationalisierung des Rechts, in der Neuzeit durch den Einfluß der gemeinrechtlichen Doktrin und der Handelsbedürfnisse. Wenn nun trotz dieser heute generell bestehenden Vertragsfreiheit die moderne Gesetzgebung sich durchweg nicht mit der Feststellung: daß man vorbehaltlich besonderer Einschränkungen prinzipiell gültig vereinbaren könne_[,_] was immer man wolle, begnügt_[,_] sondern durch allerlei spezielle Ermächtigungssätze einzelne Typen von Vereinbarungen speziell derart regelt, daß die gesetzlichen Folgen eintreten, wo die Parteien nichts anderes vereinbaren (dispositives Recht), so sind dafür zwar zunächst und im allgemeinen reine Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte entscheidend: die Parteien denken in aller Regel nicht daran, alle möglicherweise relevanten Punkte wirklich ausdrücklich zu regeln, und es entspricht auch einer Bequemlichkeit_[,_] sich an erprobte und vor allem bekannte Typen halten zu können. Ohne solche wäre ein moderner Rechtsverkehr kaum möglich. Aber damit ist die Bedeutung der Ermächtigungsnormen und der Vertragsfreiheit bei weitem nicht erschöpft. Sie können vielmehr eine noch prinzipiellere Bedeutung haben.

[340][A –][B 21]Die Ordnung durch Ermächtigungsnormen

i

B: Ermächtigungssätze > Ermächtigungsnormen

greift nämlich – und das soll uns hier beschäftigen – in gewissen Fällen

h

A: Diese Ordnung aber greift nun

notwendig über die Sphäre bloßer Abgrenzung des gegenseitigen individuellen Freiheitsbereichs grundsätzlich hinaus. Denn die zugelassenen Rechtsgeschäfte schließen in aller Regel die Ermächtigung zu Gunsten der Interessenten in sich, auch Dritte, an dem betreffenden Akt nicht Beteiligte, zu binden. In irgend einem Maß und Sinn wirkt fast jedes Rechtsgeschäft [WuG1 424]zwischen zwei Personen, indem es die Art der Verteilung der Verfügung der rechtlich garantierten Verfügungsgewalten verschiebt, auf die Beziehungen zu unbestimmt vielen Dritten zurück. Aber immerhin in sehr verschiedener Art. Soweit es nur zwischen denjenigen, welche es abschließen, Ansprüche und Verbindlichkeiten schafft, scheint dies rein äußerlich überhaupt nicht der Fall zu sein, denn hier scheint in der Tat nur die Chance, daß das Zugesagte erfüllt wird, rechtlich garantiert. Soweit es sich dabei – wie in aller Regel – um rechtsgeschäftliche Übertragungen von Besitz aus einer Hand in die andere handelt, erscheint das Interesse Dritter dadurch nur wenig berührt, daß jetzt ein anderer Inhaber des auch bisher für sie nicht zugänglichen Objekts von ihnen zu respektieren ist. In Wahrheit ist diese Unberührtheit der Interessen Dritter stets nur eine relative. So werden die Interessen der etwaigen Gläubiger eines jeden, der eine Schuldverpflichtung eingeht, durch dessen vermehrte Belastung mit Verbindlichkeiten berührt und die Interessen der Nachbarn bei einem Grundstücksverkauf z. B. durch jene Änderungen, die der neue Besitzer im Gegensatz zum bisherigen in der Art von dessen Benutzung vorzunehmen ökonomisch in der Lage oder umgekehrt nicht in der Lage ist. Dies sind faktisch mögliche

b

B: faktische > faktisch mögliche

Reflexwirkungen des generell vom Recht zugelassenen und garan[341]tierten subjektiven Rechts.

80

[341] Über rechtliche „Reflexwirkungen“ vgl. oben, S. 200 f. mit Anm. 27.

Die Rechtsordnungen ignorieren sie keineswegs immer_[,_] wie z. B. das Verbot der Zession von Forderungen an „Mächtigere“ im spätrömischen Recht beweist. Indessen nun gibt es Fälle, in welchen die Interessen Dritter durch Ausnutzung der Vertragsfreiheit in noch spezifisch anderer Art berührt werden können. Wenn z. B. durch Vertrag jemand sich in die „Sklaverei“ verkauft oder ein Weib sich durch Ehevertrag in die „Ehegewalt“ begibt, oder wenn ein Grundstück zum „Fideikommiß“ erklärt wird, oder wenn eine Anzahl von Personen eine „Aktiengesellschaft“ gründen – dann werden davon die Interessen Dritter zwar rein faktisch im Einzelfall dem Grade nach sehr verschieden und oft weniger als in den obigen Beispielen berührt, immer aber in qualitativ andrer Art als dort. Denn im Gegensatz zu dort werden hier die bis dahin für bestimmte

h

B: die beteiligten > bestimmte

Personen und Sachgüter generell geltenden Regeln des Rechtsverkehrs, z. B. über die Gültigkeit von Verträgen und über den zwangsweisen Zugriff der Gläubiger auf Vermögensobjekte, infolge dieser Vereinbarungen zu Gunsten der Vertragsschließenden durch ganz neue und andersartige, auch jeden Dritten in seinen Ansprüchen und Chancen bindende rechtliche Spezialnormen soweit ersetzt, als dem freien Belieben der Vertragsschließenden rechtliche Geltung und Zwangsgarantie zugestanden wird. Mindestens alle künftigen, oft aber auch die bisherigen Verträge des Sklaven, der Ehefrau, des zum Fideicommißherrn gewordenen Gutsbesitzers [342]und gewisse Verträge der die neue Gesellschaft vertretenden Personen unterstehen fortan gänzlich andren Rechtssätzen

l

[342]B: Normen > Rechtssätzen

, als bisher nach den generell geltenden Regeln anwendbar waren: einem Sonderrecht. [A 4][B 22]Die juristische Ausdruckstechnik des Rechts verschleiert dabei die Art der Berührtheit der Interessen Dritter und den Sinn des Sonderrechts oft[.] Daß z. B. eine Aktiengesellschaft ein bestimmt anzugebendes „Kapital“ gesetzlich haben muß und daß sie dies Kapital unter bestimmten Kautelen durch Beschluß der Generalversammlung „herabsetzen“ kann, bedeutet praktisch: kraft Gesetzes muß von Leuten, welche einen Zweckverband dieser Art vereinbaren, zu Gunsten der Gläubiger und der später in jenen Verband eintretenden Gesellschafter ein bestimmter Überschuß des gemeinsamen Besitzes an Sachgütern und Forderungen über die Schulden als dauernd vorhanden

q

B: garantiert > vorhanden

deklariert werden; an diese ihre Deklaration sind die geschäftsleitenden und sonst beteiligten Gesellschafter bei der Berechnung des zur Verteilung kommenden „Gewinns“ durch Androhung krimineller Rechtsfolgen derart gebunden, daß ein Gewinn nur verteilt werden darf, wenn dabei jener als „Kapital“ deklarierte Betrag bei Anwendung der Regeln der ordnungsmäßigen Taxierung und Buchführung gedeckt bleibt; unter gewissen Cautelen sind aber die jeweils beteiligten Gesellschafter berechtigt, jene Deklaration zu widerrufen und also auch die entsprechende Garantie für die Gläubiger und später eintretenden Gesell[WuG1 425]schafter herabzusetzen, das heißt also: von nun an trotz Nichtdeckung des anfänglich deklarierten Betrages dennoch Gewinn zu verteilen. Es ist klar, daß die durch solche und ähnliche ermächtigende Sonderrechtssätze gegebene Möglichkeit der Schaffung einer „Aktiengesellschaft“, die Interessen dritter, zu dem jeweiligen Bestande der [343]Gesellschafter nicht gehöriger, Personen: Gläubiger oder späterer Erwerber von Aktien, in qualitativ sehr spezifischer Art berührt. Ebenso natürlich die mit einer Ergebung in die Sklaverei eintretende Beschränkung der Vertragsfähigkeit des Sklaven Dritten gegenüber oder z. B. die mit Eintritt einer Frau in eine Ehe entstehenden Generalhypotheken, welche diese nach manchen Rechten selbst auf Kosten älterer pfandgesicherter Verbindlichkeiten am Vermögen des Mannes erwirbt.

83

[343] Im römischen Recht des Corpus iuris z. B. das gesetzliche Generalpfandrecht der Ehefrau am gesamten Vermögen des Mannes. Diese Generalhypothek soll ihren Anspruch auf Rückerstattung der in die Ehe und für die Dauer der Ehe in das Eigentum des Ehemannes eingebrachten Mitgift bei Auflösung der Ehe sichern. Da es sich um ein privilegiertes Pfandrecht handelt, kommt die allgemeine Regel, daß der ältere Pfandgläubiger dem jüngeren vorgehe, nicht zum Zuge und wird insoweit die Kreditsicherheit für Dritte beeinträchtigt.

Und es ist ferner klar, daß diese Art von Beeinflussung der Rechtslage Dritter über diejenigen „Reflexwirkungen“, welche im Gefolge fast jeden Rechtsgeschäfts irgendwie über den Kreis der Beteiligten hinaus eintreten können, hinausgeht, weil sie von sonst geltenden Rechtsregeln abweicht[.] In welchem Maße diese Gegensätze durch flüssige Übergänge verbunden sind, bleibt hier unerörtert. Jedenfalls bedeutet „Vertragsfreiheit“ im Sinn der Ermächtigung zur gültigen und durch relativ wenige, das Interesse der „Dritten“ schützende, Bestimmungen

o

B: [Schemata] > Bestimmungen

eingeengten Eingehung solcher über die interne Beziehung der Vertragsschließenden nicht nur reflexmäßig, sondern kraft spezifischen Sonderrechts hinausgreifenden Rechtsgeschäfte mehr als die bloße Einräumung eines „Freiheitsrechts“ im Sinne einer bloßen Ermächtigung zum beliebigen Tun und Lassen konkreter Handlungen.

s

In B folgt die Satzanweisung Max Webers: Absatz

[344]Auf der anderen Seite kann das Recht auch Vereinbarungen die rechtliche Gültigkeit versagen, welche direkt wenigstens Interessen Unbeteiligter gar nicht zu berühren [A 5][B 23]scheinen, mindestens keinerlei Sonderregeln gegenüber dem sonst gültigen Recht in sich schließen oder welche Dritten nur Vorteile, aber keine Schädigung zu versprechen scheinen. Die Gründe für solche Einschränkungen der Vertragsfreiheit können die allerverschiedensten sein. So schloß das klassische römische Recht nicht nur alle die Interessen Dritter direkt in Sonderrechtsform berührenden und ein abnormes Recht konstituierenden Formen beschränkter Haftung (Aktiengesellschaft und ähnliche) und auch die Sondernormen der offenen Handelsgesellschaft (Solidarhaft und Sondervermögen) aus, sondern versagte z. B. auch die nur reflexmäßig auf Dritte wirkende Möglichkeit der Begründung ewiger Renten, also z. B. den Rentenkauf und die Erbpachtverhältnisse (wenigstens für Private – das Institut des ager vectigalis war ursprünglich nur den Kommunen, erst später auch den Grundherren

e

B: Grundherrn

zugänglich). Es kannte ferner die Inhaber- und Orderpapiere nicht und ließ ursprünglich nicht einmal die Cession von Forderungsrechten an Dritte zu. Und auch das spezifisch moderne Recht lehnt z. B. nicht nur die Anerkennung von Verträgen, welche eine Unterwerfung in ein sklavenartiges persönliches Verhältnis, also Sonderrecht, enthalten, ab, sondern schloß z. B. in Deutschland bis vor kurzem, ganz wie das römi[345]sche Recht, auch jede Belastung von Grundstücken mit ewigen Renten aus (die jetzt unter bestimmten Voraussetzungen zulässig ist).

85

Dies bezieht sich u. a. auf die seit 1867 in Mecklenburg-Schwerin eingeführte „reformierte Erbpacht“, bei der das Grundstück gegen eine nur vom Pächter einseitig ablösbare Rente diesem zur freien Bewirtschaftung, Veräußerung, Verpfändung vergeben wird. Ein ähnliches Institut hat Preußen mit den sog. Rentengütern durch Gesetze vom 27. Juni 1890 und 7. Juli 1891 geschaffen. Ebenso ermöglicht § 1105 BGB die Belastung von Grundstücken mit regelmäßigen Leistungen an den Berechtigten (z. B. Altenteil, Leibrente), sog. Reallasten, während nach § 1199 BGB als Grundschuld auch eine „Rentenschuld“ im Sinne einer wiederkehrenden Geldleistung aus einem Grundstück bestellt werden kann; vgl. dazu Gierke, Otto von, Grundzüge des deutschen Privatrechts, in: EdR7, Band 1, 1915, S. 175–302, hier S. 247 f., 252, 254 ff., 256, 261 (hinfort: Gierke, Grundzüge); Paasche, Erbpacht (wie oben, S. 344, Anm. 84), S. 1016 ff.

Es stempelt ferner zahlreiche Verträge als „gegen die guten Sitten“ verstoßend zu nichtigen Vereinbarungen, welche Dritte weder sonderrechtsmäßig noch reflexmäßig berühren

86

Die Kommentarliteratur zu § 138 BGB (Nichtigkeit von Rechtsgeschäften) beispielsweise weist eine Fülle von Tatbeständen auf, die unabhängig von ihrer Wirkung auf Dritte als „gegen die guten Sitten“ verstoßend angesehen werden.

und der Antike als ganz normal bekannt waren. Namentlich sind individuelle Vereinbarungen über sexuelle Beziehungen, für welche z. B. im antiken Ägypten fast völlige Vertragsfreiheit gegolten hatte, zu Gunsten der heute allein zugelassenen legalen Ehe ausgeschlossen, ebenso andere familienrechtliche Abmachungen, so die meisten der Antike bekannten Vereinbarungen über die väterliche und eheherrliche Gewalt.

Die Gründe für diese jeweilig verschiedenen Grenzen der Vertragsfreiheit nun sind sehr verschiedene. Das Fehlen bestimmter Ermächtigungen kann darin begründet sein, daß die rechtliche Anerkennung der betreffenden Institutionen der Verkehrstechnik der betreffenden Epoche noch kein unbedingtes Bedürfnis wa[346]ren. [WuG1 426]So würde sich wohl das Fehlen der Inhaber- und Orderpapiere im antiken oder, vorsichtiger ausgedrückt: im offiziellen römischen Reichsrecht

88

[346] Zu dieser einschränkenden Formulierung vgl. unten, S. 335 f., wo Weber die im hellenisierten Ostteil des Reiches beobachtete Urkundenentwicklung darstellt. Weber widerspricht für das römische Recht dem Standpunkt von Goldschmidt, Urkunden, S. 360, 393, der mindestens das vollkommene Orderpapier in römischen Ouellen wiederzufinden glaubt, folgt aber offenbar der Goldschmidt-Brunnerschen Auffassung über die Existenz wertpapierartiger Urkunden im spätrömischen Vulgarrecht; vgl. Brunner, Wertpapier (wie oben, S. 336, Anm. 70), S. 605, 607.

erklären. Denn unbekannt waren Urkunden rein äußerlich ähnlicher Art der Antike, schon der altbabylonischen Zeit, nicht[.] Ebenso das Fehlen der modernen kapitalistischen Vergesellschaftungsformen, für welche Parallelen nur in den staatskapitalistischen Assoziationen der Antike zu finden sind: weil der antike Kapitalismus seinem Schwerpunkt nach vom Staat lebte. Aber aus dem fehlenden ökonomischen Bedürfnis heraus ist das Fehlen eines Rechtsinstituts in der Vergangenheit durchaus nicht immer zu erklären. Die rationalen rechtstechnischen [A 6][B 24]Verkehrsschemata, welchen das Recht seine Garantie gewähren soll, müssen vielmehr ganz ebenso wie gewerblich-technische Manipulationen erst einmal „erfunden“ werden, um in den Dienst aktueller ökonomischer Interessen treten zu können. Daher ist die spezifische rechtstechnische Eigenart einer Rechtsordnung, die Art der Denkformen, mit denen sie arbeitet, für die Chance, daß ein bestimmtes Rechtsinstitut in ihrer Mitte erfunden werde, von weit erheblicherer Bedeutung_[,_] als man oft anzunehmen pflegt. Ökonomische Situationen gebären neue Rechtsformen nicht einfach automatisch aus sich, sondern enthalten nur eine Chance dafür, daß eine rechtstechnische Erfindung, wenn sie gemacht wird, auch Verbreitung finde. Daß so viele unserer spezifisch kapitalistischen Rechtsinstitute mittelalterlichen und nicht römischen Ursprungs sind – obwohl doch das römische Recht in logischer Hinsicht wesentlich stärker rationalisiert war als das mittelalterliche –, hat zwar auch einige ökonomische, daneben aber verschie[347]dene rein rechtstechnische Gründe. Die Denkformen des okzidentalen mittelalterlichen Rechts: seine Auffassung z. B. der Urkunde nicht rein logisch als eines rationalen Beweismittels, sondern rein anschaulich (ursprünglich: magisch) als eines sinnlichen „Trägers“ von Rechten –

s

B: Rechten, –

eine Art von juristischem „Animismus“ –,

t

B: „Animismus“, –

90

[347] Weber umschreibt hier die namentlich von Goldschmidt, Universalgeschichte, S. 386, vertretene sog. „Verkörperungstheorie“ in religionssoziologischen Kategorien. Nach der „Verkörperungstheorie“ gibt der an sinnlichen Vorstellungen orientierte Gebrauch der bildlichen Ausdrücke „Träger“ und „Verkörperung“ den Bedeutungskern der Urkunde angemessen wieder: „Man darf daher mit einem zutreffenden Bilde die Urkunde als ,Träger‘ (,Verkörperung‘) des in derselben beurkundeten Rechts bezeichnen.“ Und ebd., S. 387 f.: „[…] es ist somit das Recht (insbesondere Forderungsrecht) an die Urkunde ,gebunden‘, die Sache (die Urkunde) ist Träger (Körper) des Rechts.“

seine aus der Rechtspartikularität folgende

a

B: folgenden

Gewöhnung ferner an Solidarhaftpflichten aller möglichen Gemeinschaftskreise für ihre Mitglieder nach außen hin, ferner seine Vertrautheit mit der Scheidung von Sondervermögensmassen auf den allerverschiedensten Gebieten –

d

B: Gebieten, –

beides erklärlich nur aus bestimmten politischen Bedingungen –_[,_] diese „Rückständigkeiten“ der logischen und staatsanstaltlichen Rechtsentwicklung gestatteten dem Geschäftsverkehr die Entwicklung eines weit größeren Reichtums von praktisch brauchbaren rechtstechnischen Schemata_[,_] als sie dem weit mehr logisch und technisch-politisch rationalisierten römischen Recht zugänglich waren.

h

In B folgt: 〈〈Zum Teil〉 Vor Allem auch deshalb, weil jenes noch nicht logisch rationalisierte Recht die Maxime noch nicht kannte, daß, was der Jurist nicht „denken“ könne, rechtlich auch nicht existiere.〉

Und ganz allgemein konnten jene Sonderbildungen, welche – wie namentlich die mittelalterlichen Handelsrechtsinstitute –

i

B: Handelsrechtsinstitute, –

dem entstehenden modernen Kapitalismus so besonders gut auf den Leib paßten, im allgemeinen leichter auf dem Boden einer aus politischen Gründen überhaupt zahlreiche, den Interessen ganz konkreter Interessentenkreise entsprechende, Sonderrechte erzeugenden Gesellschaft entwickelt werden. Aber allerdings spielte unter Andrem auch der Umstand mit, daß jenem noch nicht logisch rationalisierten Recht die Maxime der spezifisch „wissenschaftlichen“ Behandlung des Rechts: [348]daß, was der Jurist mit seinem Begriffsvorrath nicht „konstruieren“, also nicht „denken“ könne, auch rechtlich nicht zu existieren vermöge,

91

[348] Als Produkt der Pandektenlehre in der Tradition Puchtas hat dieser Grundsatz die deutsche Privatrechtswissenschaft des späten 19. Jahrhunderts („Begriffsjurisprudenz“) maßgeblich bestimmt. Im Mittelpunkt der „begriffsjuristischen“ Methode stehen nach Ihering, Römisches Recht II,2, S. 334–388, die Rechtsbegriffe („Rechtskörper“), in die der „Rechtsstoff“ zerlegt, auf die die Rechtssätze zurückgeführt und aus denen das Recht zum System ausgestaltet werden soll. Sachlich entspricht die Maxime der von Ihering aus dem Gesetz der juristischen Konstruktion abgeleiteten Anforderung, daß „die Wissenschaft […] keine juristischen Unmöglichkeiten statuiren“ dürfe (ebd., S. 376).

noch fremd war[.] Der Rechtsrationalismus bedeutet in der That – so leicht dieser Gesichtspunkt heute übertrieben wird – unter Umständen eine „Verarmung“ an Formenreichtum. –

Andre Schranken der Vertragsfreiheit sind, wie z. B. der Ausschluß oder die Begrenzung derselben in Familienangelegenheiten, welcher den meisten modernen Rechten eigentümlich ist, und wie auch die Ablehnung der vertragsmäßigen Ergebung in die Sklaverei, durch vorwiegend ethische oder politische Interessen und Vorstellungen bedingt.

[A –][B 25]Sexuelle Vertragsfreiheit ist nichts Primitives. Die von Werkzeugen am meisten entblößten und am wenigsten gesellschaftlich und ökonomisch differenzierten Stämme leben in faktisch lebenslänglicher patriarchaler Polygamie. Die Perhorreszierung der Endogamie begann offenbar in engstem Kreis innerhalb der Hausgemeinschaft, anschließend an die relative Herabsetzung des Geschlechtstriebes durch die gemein[WuG1 427]same Aufzucht. Der Austausch der eigenen Schwester gegen die Schwester des anderen Teiles dürfte der älteste Sexualkontrakt sein, aus dem sich dann der Eintausch von ihrer Sippe gegen Naturalien und schließlich die normale Eheform: der Kauf der Frau_[,_] entwickelte, der z. B. in Indien ebenso wie in Rom als spezifisch plebejische Form der Eheschließung neben der vornehmen Eheschließung: Raub- oder Sakramen[349]talehe_[,_] sich behauptete. Die Raub- und Sakramentalehe aber sind beide Produkte sozialer Verbandsbildung: die erste die Folge der militärischen Männervergesellschaftung, welche den jungen Mann aus der Familiengemeinschaft riß und die Frau mit den Kindern als Muttergruppe zusammenschloß. Im Männerhaus wurde der Raub der Frau die heldenwürdige Art ihrer Gewinnung. Der Kauf von Weibern für die gemeinsam lebenden Männer von auswärts bestand daneben, und in Verbindung mit dem Raub von auswärts veranlaßte er die Bildung von Frauentauschkartellen und damit vermutlich die Entstehung der Exogamie. Diese wurde totemistisch geregelt da, wo animistische Vorstellungen bestimmter Art sich einbürgerten, ursprünglich namentlich bei Völkern, deren Phratrien zugleich Jägergruppen waren und nun magische Kultgemeinschaften mit Sakramentalriten wurden. Je weniger straff die Phratrien entwickelt wurden oder je mehr sie verfielen, desto mehr trat die patriarchale Ehe in den Vordergrund, bei den Häuptlingen der Beduinen als Polygynie mit oft ganz freiem Schalten des Hausherrn über alle Hausinsassen, die er beliebig entweder allein zu eigenem Nutzen oder, wo die Sippen stark blieben, unter Abgabe von Anteilen des Ertrages an die Sippengenossen durch Tauschgeschäfte verwertete. Schranken darin legte ihm zu[A 2][B 26]nächst die Sippe der Frau auf: angesehene Geschlechter verkauften ihre Töchter nicht als Arbeitstier und nicht zu freier Verfügung, sondern gaben sie nach auswärts nur gegen Sicherstellung ihrer Person und der Vorzugsstellung ihrer Kinder gegenüber den Kindern anderer Frauen und Sklavinnen. Dafür statteten sie die Tochter bei der Hin[350]gabe in die Ehe mit Mitgift aus: die legitime Hauptfrau und die legitimen Kinder, die rechtlichen Merkmale also der legitimen Ehe, waren entstanden. Die Mitgift und der schriftliche Kontrakt über die Dauerversorgung der Frau, ihr Witwengeld und ihre Verstoßungsgebühr sowie über die Rechtsstellung ihrer Kinder wurden nun Kennzeichen der vollwertigen Ehe im Gegensatz zu allen anderen Sexualverbindungen. Daneben aber entfaltete sich nun die sexuelle Vertragsfreiheit in den verschiedensten Formen und Graden. Dienstehe, Probeehe, Genußehe auf Zeit tauchen auf, und grade Mädchen aus vornehmen Familien suchten die Unterwerfung unter die patriarchale Mannesgewalt zu vermeiden und sich frei davon zu halten. Daneben existierten alle Formen der eigentlichen Prostitution, d. h. der Leistung erotischer Dienste gegen konkretes Entgelt im Gegensatz zu der ökonomischen Dauerversorgung, welche der Ehe spezifisch blieb. Die Prostitution, heterosexuelle wie homosexuelle, ist so alt wie die Möglichkeit_[,_] dafür Entgelt zu gewinnen. Es hat andererseits kaum irgendwo eine Gemeinschaft gegeben, in welcher dieser Erwerb nicht infamiert hätte. Die spezifisch ethische und politische Wertung der formgerechten Ehe um des militärisch und kultisch wichtigen Zweckes der legitimen Kindererzeugung willen hat diese Infamierung verstärkt, aber nicht erst geschaffen. Zwischen Ehe und Prostitution stand namentlich beim Adel der Konkubinat, die dauernde Sexualbeziehung zu Sklavinnen oder Nebenfrauen oder zu Hetären, Bajaderen und ähnlichen, in Freiheit von der Ehe lebenden Frauen, der groben oder sublimierten Ehe. Die Stellung der Kinder aus solchen Ehen war, soweit nicht das Monopolrecht der Kinder der Hauptfrau im Wege stand, meist dem Belieben des Vaters anheimgestellt. Engere [351][A 3][B 27]Schranken zog hier der monopolistische Bürgerverband, welcher die politisch-ökonomischen Bürgervorrechte für die Söhne von Bürgern und Bürgerinnen reservierte, wie dies in besonders starkem Maße die Demokratie der Antike durchführte. Dann die prophetische Religion aus Gründen, die früher besprochen sind. Im Gegensatz zu der sexuellen Vertragsfreiheit des antiken Ägypten, welche durch die politische Rechtlosigkeit der Untertanen bedingt war, verwarf das altrömische Recht [WuG1 428]alle Sexualkontrakte außer der Ehe und, für bestimmte Situationen, dem Konkubinat als causae turpes. Der Konkubinat als konzessionierte Ehe minderen Rechts wurde im Okzident vom letzten Laterankonzil und dann von der Reformation endgiltig proskribiert. Die freie Verfügung des Vaters über die Kinder ist zunächst wesentlich sakralrechtlich, dann aus militärischen und politischen, schließlich aus ethischen Gründen zunehmend eingeschränkt und schließlich ganz beseitigt worden.

Irgend eine Rückkehr zur sexuellen Vertragsfreiheit ist heute ferner gerückt als je. Die Masse der Frauen würde gegen die Freiheit des sexuellen Konkurrenzkampfes um den Mann, welcher_[,_] nach den ägyptischen Quellen zu schließen, die ökonomischen [352]Chancen der erotisch anziehendsten Frauen zu ungunsten anderer mächtig steigerte, protestieren, ebenso wie alle traditionell ethischen Mächte, vor allem die Kirche_[,_] sich dagegen auflehnen würden. Innerhalb der legitimen Ehe kann freilich ein ähnlicher Zustand durch völlige Freiheit oder sehr starke Erleichterung der Scheidung in Verbindung mit ökonomisch sehr freier und gesicherter Stellung im Ehegüterrecht herbeigeführt werden, wie sie in verschiedener Abstufung das spätrömische,

1

[352] Zahlreiche Belegstellen aus dem Codex Justinianus für die relative (je nach Art der Ehe: confarreatio, coemptio, „freie Ehe“, verschieden geregelte) Scheidungsfreiheit und güterrechtliche Absicherung der Ehefrau gibt Sohm, Institutionen, S. 594 ff., bes. 597 (Ehegüterrecht); 597 ff., bes. 604 f. („dos“); 606 ff., bes. 608 f. (Ehescheidung).

islamische,

2

Vgl. dazu Goldziher, Die Religion des Islams, S. 98, sowie die von Weber, Agrarverhältnisse3, MWG I/6, S. 437, gezogene Parallele zum Islam. An dieser Stelle spricht Weber davon, daß die ägyptische Frau in der Spätzeit des Neuen Reiches volle sexuelle Vertragsfreiheit und Scheidungsfreiheit besessen habe, daß sie ihre wirtschaftliche und vermögensrechtliche Stellung umfassend kontraktlich habe sichern können.

jüdische

3

Die rechtliche und materielle Hebung des Status der Hauptfrau und der legitimen Kinder bahnt sich hier an in Bestimmungen des Deuteronomium über das Erstgeborenenrecht (Dtn 24, 15–17), die gesetzliche Ordnung der – materiell für den Mann willkürlichen – Scheidung (Dtn 24, 1) etc. Weber gibt hierzu einen kurzen Überblick in: Agrarverhältnisse3, MWG I/6, S. 451–453.

und das moderne amerikanische Recht, zeitweise auch die von der Vertragstheorie des rationalistischen Naturrechts und von populationistischen Erwägungen beeinflußten Gesetzgebungen des 18. Jahrhunderts kannten. Der Erfolg war sehr verschieden. Nur in Rom und Amerika hat der rechtlich freien Scheidung auch faktisch eine zeitweilig starke Ehescheidungsbewegung entsprochen. Die Stellung der Frauen dazu [A 4][B 28]ist charakteristisch verschieden. Wie die römischen haben auch die amerikanischen Frauen, diese auf Grund ihrer feststehenden sozialen Machtstellung im Haus und in der Gesellschaft, sowohl die ökonomische wie die Scheidungsfreiheit direkt erstrebt. Umgekehrt perhorreszierte die Traditionsgebundenheit der Mehrzahl der italienischen Frauen noch vor weni[353]gen Jahren die Scheidungsfreiheit als Gefährdung ihrer ökonomischen Versorgung, namentlich für das Alter – etwa nach Art der brotlos werdenden älteren Arbeiter – und wohl auch aus Angst vor der Verschärfung des erotischen Konkurrenzkampfes um den Mann. Im übrigen pflegt bei Männern und Frauen die Vorliebe für die formale autoritäre Gebundenheit und namentlich für die formale Unauflösbarkeit der Ehe parallel zu gehen entweder mit libertinistischer Neigung der eigenen Sexualpraxis oder gerade umgekehrt, speziell bei Männern, mit einer aus Schwäche oder Opportunismus geduldeten zeitweisen Promiskuität. Für die bürgerliche öffentliche Meinung ist meist die wirkliche oder vermeintliche Gefährdung der Erziehungschancen der Kinder maßgebend für die Ablehnung der Scheidungsfreiheit, daneben_[,_] speziell bei den Männern_[,_] autoritäre Instinkte und, soweit die ökonomische Befreiung der Frau in Frage steht, auch einfache Geschlechtseitelkeit oder Sorge um die in Anspruch genommene Position in der Familie. Dazu treten die autoritären Interessen der politischen und hierokratischen Gewalten, verstärkt durch die gerade infolge der Rationalisierung des Lebens in der Kontraktgesellschaft gesteigerte Vorstellung: daß die formale Geschlossenheit der Familie Quelle gewisser_[,_] meist ziemlich dunkel vorgestellter_[,_] irrationaler Werte oder ein Halt überindividueller Gebundenheit des einzelnen_[,_] sich darnach sehnenden, schwachen Individuums sein könne. Aber diese ziemlich heterogenen Motive haben im ganzen in der letzten Generation eine Rückwärtsrevidierung der Scheidungsfreiheit und teilweise auch der innerehelichen ökonomischen Freiheit herbeigeführt.

Tendenzen zur Beseitigung oder Begrenzung hat in der Neuzeit auch die Verfügungsfreiheit auf dem Gebiete der ökonomischen, nor[A 5][B 29]malerweise intrafamilialen Verfügungen: der Testamente, erfahren. Die formale Rechtsgeschichte der Entstehung letztwilliger Verfügungen soll hier nicht verfolgt werden. Nur zweimal ist historisch gänzliche oder fast gänzliche materielle Testierfreiheit bezeugt: [354]für das republikanische Rom und für das englische Recht. In beiden Fällen also für stark expansive und zugleich von einer Schicht grundbesitzender Honoratioren regierte Völker. Ihr heutiges praktisches Hauptanwendungsgebiet ist das Gebiet [WuG1 429]optimaler ökonomischer Chancen: Amerika. In Rom wuchs die Testierfreiheit mit der kriegerischen Expansionspolitik, welche dem enterbten Nachwuchs die Chancen der Versorgung auf erobertem Land in Aussicht stellte und schwand durch die aus hellenischem Recht übernommene Inofficiositätspraxis, als die Kolonisationsepoche zu Ende ging. Im englischen Recht bezweckte sie die Sicherung des [355]Vermögens in den großen Familien, welcher in anderer Art auch die formal gerade entgegengesetzten Institute: Lehnerbfolge in den Immobiliarbesitz, Anerbenrecht, Fideikommiß dienen konnten. Die Beseitigung oder die Einschränkung der Testierfreiheit durch hohe Pflichtteilsquoten sowohl wie die im französischen Code bis zum realen Teilungszwang sich steigernde Verhinderung der Anerbenfolge in Immobilien war und ist in den modernen demokratischen Gesetzgebungen vorzugsweise politisch bedingt. Bei Napoleon stand neben der Absicht_[,_] durch den Teilungszwang die alte Aristokratie zu zertrümmern, die der Errichtung von Lehen als Trägern der von ihm zu schaffenden neuen Aristokratie, und auf diese letztere Institution bezog sich seine bekannte Versicherung, daß die Einführung des Code die Art der sozialen Machtverteilung in die Hand der Regierung lege.

Die Unterdrückung der Sklaverei durch Ausschluß auch der freiwilligen Ergebung in formal sklavenartige Beziehungen war Produkt vor allem der Verschiebung des Schwerpunktes der ökonomi[356]schen Weltherrschaft in Gebiete hinein, in welchen die Sklavenarbeit infolge der Kostspieligkeit des Lebensunterhaltes unrentabel ist, und zugleich der Entwicklung des indirekten Arbeitszwanges, wie ihn [A 6][B 30]das Lohnsystem mit seiner drohenden Chance der Entlassung und Arbeitslosigkeit bietet_[,_] als eines für qualitative Arbeitsleistungen gegenüber dem direkten Zwang wirksameren und zugleich das große Risiko der Sklavenvermögen vermeidenden Mittels, Arbeit aus dem Abhängigen herauszupressen. Die religiösen Gemeinschaften, speziell das Christentum, hatten in der Antike an der Zurückdrängung der Sklaverei sehr geringen Anteil, geringeren als z. B. die Stoa, im Mittelalter und in der Neuzeit einen etwas größeren, aber auch damals nicht den entscheidenden. Vielmehr schrumpfte die kapitalistische Sklaverei der Antike mit der Befriedung des Reiches nach außen, welche vorwiegend nur friedlichen Sklavenhandel als Quelle des Sklavenimports für den Westen offen ließ. Die kapitalistische Sklaverei der amerikanischen Südstaaten war zum Absterben verurteilt, nachdem der freie Boden zu Ende ging und die Schließung des Sklavenimports die Sklavenpreise monopolistisch steigerte. Die Vorwegnahme ihrer Beseitigung durch Bürgerkrieg wurde beschleunigt durch rein politische und soziale Gegnerschaften der Farmerdemokratie und bürgerlichen Plutokratie der Nordstaaten gegen die südliche Pflanzeraristokratie. In Europa führten rein ökonomische Evolutionen der Arbeitsorganisation, speziell der zünftigen Arbeit, dazu, daß die während des ganzen Mittelalters in Südeuropa nicht ganz verschwundene Sklaverei in das Gewerbe nicht eindrang. Innerhalb [357]der Landwirtschaft hat die Entwicklung der Exportproduktion im Verlauf der Neuzeit noch einmal eine Verstärkung der persönlichen Unfreiheit der Arbeitskräfte des Gutsherrn erlebt, bis die Entwicklung der modernen Produktionstechnik die Unrentabilität der unfreien Arbeit auch hier endgültig machte. Maßgebend für die gänzliche Beseitigung der persönlichen Unfreiheit aber waren letztlich überall starke naturrechtliche ideologische Vorstellungen. Die patriarchale Sklaverei des Orients, des althistorischen und spezifischen Sitzes dieser in Ostasien und Indien relativ weit schwächer verbreiteten Institution_[,_] steht infolge der Unterbindung des afrikanischen [A 7][B 31]Sklavenhandels auf dem Aussterbeetat. Nachdem ihre meist im ägyptischen Altertum ebenso wie noch im Spätmittelalter hohe militärische Bedeutung durch die Kriegstechnik schon der Söldnerheere obsolet geworden war, ist auch ihre von jeher nicht sehr große ökonomische Bedeutung in rapidem Rückgange. Eine solche Rolle wie die Plantagensklaverei im karthagischen und im spätrepublikanischen römischen Gutsbetrieb hat sie im Orient niemals gespielt. Sie ist hier wie ebenso im hellenischen und hellenistischen Gebiet teils Haussklaverei gewesen, [WuG1 430]teils stellte sie_[,_] in Babylonien und Persien ebenso wie in Athen, eine Form zinstragender Vermögensanlage in gewerblichen Arbeitern dar. Im Orient ganz ebenso wie noch jetzt in Innerafrika kam diese patriarchale Sklaverei einem freien Arbeitsverhältnis oft weit näher als die Rechtsform vermuten ließ. Daß der Ankauf eines Sklaven auf dem Markt ohne dessen Zustimmung zur Person des Herrn zu den Ausnahmen gehörte und daß starke Unzufriedenheit des Sklaven mit dem Herrn regelmäßig den Wiederverkauf durch diesen herbei[358]führte, war, wie Snouck Hurgronje in Mekka beobachtete, eine Folge der starken Abhängigkeit des Herrn von der Gutwilligkeit gerade der Haussklaven_[,_] ist allerdings wohl auch im Orient schwerlich allgemein gültig. Allein in Innerafrika weiß der Sklave noch heute den Herrn, mit welchem er unzufrieden ist, zur noxae datio an einen anderen, den er vorzieht, zu zwingen. Auch das ist gewiß nichts Allgemeingültiges. Aber die Natur der orientalischen theokratischen oder patrimonialen Herrschaft, ihre Neigung zur ethischen Ausgestaltung der patriarchalen Seite aller Abhängigkeitsverhältnisse_[,_] hat wenigstens im Orient eine so starke konventionelle Sicherung des Sklaven gegen den Herrn geschaffen, daß dessen freie Ausbeutung nach Art der spätrömischen Sklaverei faktisch ausgeschlossen ist. Schon im jüdischen Recht der Antike finden wir die Ansätze dazu, und gerade der Umstand, daß die alte Personalexekution und Schuldknechtschaft die Chancen der Versklavung auch über den eigenen Volksgenossen verhängten, bildete den entscheidenden Antrieb für dies Verhalten.

[A 7][B 32]Endlich haben gewisse Schranken der Vertragsfreiheit ihren Grund in sozialen und ökonomischen Interessen maßgebender_[,_] grade „bürgerlicher“ Schichten. So der Ausschluß aller feudalen und aller überhaupt eine dauernde Belastung eines Grundstücks zu Gunsten eines Privatmanns zulassenden Institutionen im republikanischen römischen Recht ebenso wie, seit den preußischen [359]Ablösungsgesetzen, in Preußen:

23

[359] Vgl. oben, S. 344 f. mit Anm. 84.

in beiden Fällen wirkten bürgerliche Klasseninteressen und mit diesen assoziierte ökonomische Vorstellungen. Denn die römische Gesetzgebung, welche in republikanischer Zeit Erbpacht nur als „ager vectigalis“ auf Land von öffentlichen Körperschaften kennt, war ebenso wie die heutige thatsächliche Beschränkung der „Rentengüter“ auf staatliche oder staatlich privilegierte Colonisation in Deutschland Produkt des Interesses der bürgerlichen Bodeninteressenten an der rechtlichen Mobilisierung des Bodens und dem Ausschluß des Entstehens grundherrschaftsartiger Gebundenheit

l

In B folgt: 〈zu Gunsten ständischer Schichten und privilegierter〉

.

Wie das römische, so erreicht auch das heutige rationalisierte Recht die aus dem Miteinanderwirken all dieser Motive sich ergebende Art der Reglementierung der Vertragsfreiheit technisch in der Regel nicht dadurch, daß es Vereinbarungen der von ihm perhorreszierten Art durch besondere Verbotsgesetze entgegentritt, sondern einfach_[,_] indem es keine Vertragsschemata (in Rom: keine Klageschemata) für sie zur Verfügung stellt und indem es die in ihren Rechtsfolgen von ihm normierten Tatbestände so gestaltet, daß diese Normen mit Vertragsabreden der vom Recht nicht gebilligten Art logisch unvereinbar sind. Die technische Form andrerseits, in welcher Ermächtigungen zu solchen rechtlichen Verfügungen, welche, wie etwa die Gründung einer Aktiengesellschaft, die Interessen Dritter sonderrechtsmäßig berühren, gegeben werden, ist die Aufstellung entsprechender Vertragsschemata, deren Normen jede Vereinbarung von Interessenten als zwingend [360]zugrunde legen muß, um rechtswirksam

b

B: „gültig“ > rechtswirksam

zu sein, und das heißt in diesem Fall: um vom Rechtszwang auch jedem Dritten gegenüber garantiert zu werden: Denn im Verhältnis unter den Vereinbarenden selbst kann sie, wenn nicht andre Gründe ihre Gültigkeit ausschließen, Rechtswirkungen enthalten, auch wo sie Dritte nicht bindet[.] Diese moderne Form, den Interessenten zu überlassen, durch Benutzung bestimmter Schemata von Vereinbarungen und Erfüllung der vom Recht geforderten sachlichen Voraussetzungen sich mit Wirkung gegen Dritte die Vorteile eines Sonderrechtsinstituts zu verschaffen, weicht nun von der Art, wie die Vergangenheit Sonderrecht gegenüber den allgemeinen Rechtsregeln zuließ, erheblich [WuG1 431]ab und ist Produkt der Vereinheitlichung und Rationalisierung des Rechts in Verbindung mit der offiziellen Monopolisierung der Rechtsschöpfung durch die modernen_[,_] anstaltsmäßig organisierten politischen Verbände. Sonderrecht entstand in der Vergangenheit normalerweise in der Form „gewillkürten“ Rechts_[,_] d. h. durch Tradition oder

e

B: durch 〈Satzung oder〉 Tradition 〈(Einverständnis)〉 oder

vereinbarte Satzung „ständischer“ Einverständnisgemeinschaften oder vergesellschafteter „Einungen“

f

B: Vergesellschaftungen (Stände oder Einungen) > vergesellschafteter „Einungen“

:

25

[360] Weber entlehnt den Begriff der „Einung“ offenbar Gierkes Konzept der „freien Einungen“, die als „gewillkürte“ bzw. „gekorene Genossenschaften“ von Abstammungs- oder Verwandtschafts-Verbänden abgegrenzt werden (vgl. Gierke, Otto, Das deutsche Genossenschaftsrecht, Band 1: Rechtsgeschichte der deutschen Genossenschaft. – Berlin: Weidmann 1868, S. 9, 221).

in autonom gesatzten Ordnungen. Daß

g

In B folgt: Daß

„Willkür“ (gewillkürtes partikuläres Recht im eben erwähnten Sinn) das „Landrecht“ (das gemeine, sonst gültige

h

B: gemeinen, sonst gültigen

Recht) „bricht“ (ihm vorgeht), war [361]ein fast universell geltender Grundsatz und gilt bis heute in fast allen außeroccidentalen

i

[361]B: asiatischen > außeroccidentalen

Rechtsgebieten und in Europa z. B. teilweise noch für die russische Bauernschaft.

26

[361] Varianten des Rechtssprichwortes finden sich bei Graf, Eduard/Dietherr, Mathias (Hg.), Deutsche Rechtssprichwörter, 2. Ausg. – Nördlingen: C. H. Beck 1869, S. 24 f. – Für Rußland bezieht sich Weber vermutlich auf die Rechtsprechung der Gemeindegerichte, deren autonome Streiterledigung nach tradierten Rechtsgewohnheiten von der staatlichen Gesetzgebung ausdrücklich anerkannt wurde; zu diesem „Sonderrechtskreis“ vgl. auch Ehrlich, Grundlegung, S. 113.

Die politische Anstalt

j

B: Gewalt > Anstalt

hat freilich fast überall den Anspruch erhoben und meist durchgesetzt, daß diese Sonderrechte nur kraft ihrer Zulassung in Geltung bleiben und also auch nur soweit_[,_] als sie es erlaubt. Ganz ebenso wie sie die „Gemeinde“ zu einem von der politischen Anstalt mit

k

B: politischen 〈Gewalt nur〉 Anstalt 〈nur〉 mit

bestimmten Vollmachten ausgestatteten heteronomen Verband gestempelt hat. Allein dies war in beiden Fällen nicht der ursprüngliche Zustand. Die Summe alles innerhalb eines gegebenen Gebiets oder Personenkreises geltenden Rechts war vielmehr in großen Bestandteilen durch autonome Usurpationen verschiedener gegeneinander selbständiger Einverständnis-Gemeinschaften oder vergesellschafteter Einungen geschaffen und [A 8][B 33]fortgebildet, zwischen denen der stets erneut erforderliche Ausgleich entweder durch gegenseitige Kompromisse geschaffen oder durch die Macht überragender politischer oder kirchlicher Gewalten oktroyiert wurde. Wir kehren damit zu Erscheinungen zurück, welche in andrem Zusammenhang schon zu Beginn dieses Paragraphen erörtert wurden[.]

Jede Einverständnisgemeinschaft oder Vergesellschaftung, welche Trägerin von Sonderordnungen war und hier fortan dieser ihrer Qualität nach „Rechtsgemeinschaft“ heißen möge, war in der Epoche vor dem Siege des Zweckkontrakts, der Vertragsfreiheit im heutigen Sinn_[,_] und des Anstaltscharakters des politischen Verbandes entweder eine durch objektive Thatbestände: Geburt, politi[362]sche, ethnische, rehgiöse Zugehörigkeit, Lebensführung oder Art des Erwerbs_[,_] oder durch ausdrückliche Verbrüderung entstandene Personengruppe. Der urwüchsige Zustand, sahen wir schon oben, war der: daß ein „Rechtsgang“, entsprechend unsrem „Prozeß“, überhaupt nur in Gestalt eines Sühneverfahrens zwischen verschiednen Verbänden (Sippen) und ihren Zugehörigen stattfand. Innerhalb der Verbände, zwischen den Verbandsgenossen, herrschte patriarchale Streitschlichtung. Der Dualismus des Rechts der Verbände – vom Standpunkt der erstarkenden politischen Gewalt aus gesprochen[:] ihres „autonom“ geschaffenen Rechts und der für die Streitschlichtung zwischen Verbandsgenossen geltenden Normen – steht also am Anfang aller Rechtsgeschichte. Aber auch bereits derjenige Umstand, der diesen scheinbar einfachen Sachverhalt trübte: der Einzelne gehört schon auf den frühesten uns zugänglichen Entwicklungsstufen oft mehreren Personalverbänden an, nicht nur einem. Allein trotzdem war die Unterstellung unter das Sonderrecht eine zunächst streng persönliche Qualität, ein durch Usurpation oder Verleihung erworbenes „Privileg“ und also ein Monopol ihrer Teilhaber, welche durch den Anspruch auf seine Anwendung „Rechtsgenossen“ wurden. Dem entsprechend war in politisch durch gemeinsame Herrengewalt zusammengefügten Verbänden, wie dem Perserreich, dem Römerreich, dem Frankenreich, den islamischen Reichen, das von den Rechtsfindungs-Instanzen der einheitlichen politischen Gewalt anzuwendende Recht ein je nach dem ethnischen oder religiösen oder dem unterworfenen politischen Teilverband (rechtlich als prekär autonomer Stadt- oder Stammesverband) verschiednes. Auch das römische Recht war im Römerreich zunächst ein Recht der römischen Bürger und im Verkehr mit den zum Reich gehörigen, ihm unterworfenen Nichtbürgern kommt es teils nicht zur [363]Anwendung. Die nichtmoslemischen Unterworfenen der islamischen Reiche und ebenso die Angehörigen der vier orthodoxen [WuG1 432]Rechtsschulen leben nach ihren eignen Rechten – wenn allerdings sie nicht ihre eignen Instanzen, sondern den islamischen Richter anrufen_[,_] entscheidet dieser nach islamischem Recht, da er kein andres zu kennen verpflichtet ist: die Nichtmuselmanen sind eben bloße „Unterthanen“. Die Angehörigen des mittelalterlichen Imperium dagegen hatten den positiven Anspruch_[,_] nach dem Recht des Stammes überall beurteilt zu werden, nach dem zu leben sie „bekennen“ (profiteri)[.] Der Einzelne trägt diese Rechtskonfession mit sich herum. Das Recht ist nicht eine „lex terrae“ – wie sie das englische Recht der Königsgerichte alsbald nach der normannischen Eroberung wurde –_[,_] sondern ein Privileg eines Personenverbandes. In absoluter Consequenz galt freilich dieser Grundsatz der Rechtspersonalität damals ebensowenig wie heut der entgegengesetzte. Denn für den Streit zwischen den verschiedenen Personalrechtszugehörigen mußten sich bei jeder Art von Regelung dieses Falles Unzuträglichkeiten und das Bedürfnis gewisser gemeinsamer Rechtsgrundsätze herausstellen, welches mit steigender Verkehrsintensität schnell stieg. Entweder entsteht dann wie in Rom ein „jus gentium“ unter dem nur den Verbandsgenossen zugänglichen „jus civile“ jedes einzelnen Verbandes. [364]Oder der politische oder hierokratische Herrscher oktroyiert ein seine Gerichte allein bindendes „Amtsrecht“ kraft seines imperium (wie in England)[.] Oder ein neuer, meist ein lokaler, politischer Verband verschmilzt die Personalrechte mit einander inhaltlich. Die ältesten italienischen Stadtrechte wissen zwar noch gut, daß die Bürger nach langobardischem Recht zu leben erklärt haben_[,_] aber, in charakteristischer Abweichung von den älteren Rechtsgedanken, ist es die „civitas“, die Gesammtheit der Bürger, welche dies Recht und in sachlicher Ergänzung desselben römisches Recht (oder umgekehrt) als „Confession“ angenommen hat. Andererseits erstrebten alle gewillkürten Einungen für die von ihnen gesatzten Rechte immer wieder die Anwendung des Personalitäts-Prinzips, freilich mit sehr verschiednem Erfolg. Jedenfalls aber war das Ergebnis die Existenz zahlreicher „Rechtsgemeinschaften“, deren Autonomien sich kreuzten und von denen [365]der politische Verband – sofern er sich überhaupt schon als Einheit darstellte – nur eine war. Wenn nun die Rechtsgenossen eines Sonderrechts kraft dieser Qualität bestimmte Objekte, z. B. Grundstücke bestimmter Art (Hofleihegüter, Lehen) monopolisierten, so konnte sich, wenn die persönliche Geschlossenheit der Gemeinschaft nach außen unter der Einwirkung der uns bekannten Interessen aufgegeben wurde und vor Allem mit Vermehrung der Verbände, dem ein Einzelner zugleich angehörte_[,_] das Sonderrecht derart an den Besitz dieser Objekte heften, daß nun umgekehrt etwa die Thatsache dieses Besitzes für die Teilhaberschaft am Sonderrecht entscheidend wurde. Es war dies freilich bereits eine Übergangsstufe zur heutigen formal allgemeinen Zugänglichkeit der einem Sonderrecht unterliegenden Beziehungen. Immerhin aber nur die Übergangsstufe dazu. Denn alles Sonderrecht jener älteren Art galt als eine rechtlich privilegierende Dauerqualität entweder gewisser, einem Personenverband zugehöriger Personen direkt als solcher oder bestimmter Objekte, deren Besitz diese Zugehörigkeit vermittelt. Gewisse rein technische oder ökonomische Qualitäten von Dingen oder Personen geben auch im heutigen Rechte zu Sonderbestimmungen Anlaß: z. B. für „Fabriken“ etwa oder für „landwirtschaftliche Grundstücke“ oder für „Anwälte“, „Apotheker“, „Gewerbetreibende“ bestimmter Art. Natürlich finden sich in jedem Recht aller Zeiten auch solche an tech[366]nische und ökonomische Thatbestände geknüpfte Sondernormen. Aber die hier gemeinten Sonderrechte waren anderen Charakters[.] Nicht ökonomische oder technische, sondern „ständische“, d. h. durch Geburt oder Lebensführung oder Zugehörigkeit zu einem Verband bestimmte Qualitäten von Personen („Adlige“ oder „ritterlich Lebende“ oder „Gildegenossen“) und durch

t

Fehlt in B; durch sinngemäß ergänzt.

bestimmte soziale Beziehungen von Sachen („Dienstlehen“, „Rittergut“) definierte – und zwar durch die Art ihrer Definition indirekt ebenfalls durch bestimmte ständische Verhältnisse bedingte – Qualitäten dieser waren es, welche die Geltung dieser Art von Sonderrecht für sie begründeten. Stets [WuG1 433]waren es daher individuelle Qualitäten von Personen und Beziehungen individueller Sachen, welche sich in dieser rechtlichen Sonderstellung befanden. Das „Privileg“ konnte dabei im Grenzfall auch ein solches einer einzelnen Person oder Sache sein und war es oft genug. In diesem Fall aber fielen „subjektive“ Rechte und „objektive“ Normen praktisch in Eins: der individuell Privilegierte kann als sein subjektives Recht die Behandlung nach der ihm zuständigen objektiven Bestimmung verlangen. Aber auch wo ein bestimmter ständischer Personenkreis oder ein Kreis von ständisch bedeutsamen Sachen Träger des Sonderrechts war, ging die übliche Auffassung des Rechts ganz naturgemäß dahin: daß für die Beteiligten die Anwendung der Sonderrechtsnormen persönliches subjektives Recht der Interessenten sei. Der Gedanke generell „geltender“ Normen fehlt zwar nicht, aber er bleibt unvermeidlich unentwickelt: alles „Recht“ erscheint als „Privileg“ von einzelnen Personen oder Sachen oder individuellen Complexen solcher. Zu dieser Auffassung nun stellte sich der Rechtsbegriff der staatlichen „Anstalt“ als solcher in grundsätzlichen Gegensatz. Teilweise – namentlich in der ersten Zeit der aufkommenden „bürgerlichen“ Schichten im antiken Rom und in der modernen Welt [–] in so schroffen Gegensatz, daß die Möglichkeit von „Privileg“-Recht völlig negiert wurde. Privilegien durch [367]Volksschluß zu schaffen_[,_] galt in Rom als rechtlich unmöglich, und die Revolutionszeit des 18. Jahrhunderts sah eine Gesetzgebung, welche jegliche Vereinsautonomie und alle Rechtspartikularitäten zu vernichten sich anschickte. Das gelang nicht vollständig, und wir werden später sehen, daß und wie das moderne Recht sogar eine Fülle von Rechtspartikularitäten neu geschaffen hat. Aber freilich auf einer in wichtigen Punkten andren Basis als diejenige der alten Standesprivilegien.

g

[367] In B folgt die Satzanweisung Max Webers: Absatz und zur Markierung des Textanschlusses im Typoskript: Die zuneh-

Die zunehmende Einordnung aller einzelnen Personen und Thatbestände in eine heute wenigstens prinzipiell auf formaler „Rechtsgleichheit“ beruhende Anstalt ist das Werk der beiden großen rationalisierenden Mächte: der Markterweiterung einerseits, der Bürokratisierung des Organhandelns der Einverständnisgemeinschaften andererseits. Sie ersetzen jene auf Eigenmacht oder verliehenem Privileg von monopolistisch abgegrenzten Personenverbänden ruhende_[,_] durchweg individuelle Entstehung gewillkürten Rechts – die Autonomie der dem Schwerpunkt nach ständischen Einungen – durch zweierlei: einerseits durch eine formal allgemein zugängliche, durch Rechtsregeln eng begrenzte Autonomie von „Vereinen“, die von beliebigen Personen geschaffen werden können_[,_] und andrerseits durch Herstellung von schematischen Ermächtigungen für Jedermann, gewillkürtes Recht durch private sachliche Rechtsgeschäfte bestimmter Art zu schaffen. Die entscheidende Triebkraft für diese Veränderung der technischen Formen autonomer Rechtsschöpfung waren: politisch das [368]Machtbedürfnis der Herrscher und Beamten der erstarkenden politischen Staatsanstalt_[,_] ökonomisch aber [–] zwar nicht ausschließlich, aber in stärkstem Maße – die Interessen der Marktmachtinteressenten, d. h. also: der durch Besitz als solchen („Klassenlage“)

42

[368] Zu diesem Weberschen Begriff vgl. die Ausführungen in: Weber, Gemeinschaften, MWG I/22-1, S. 253–260.

im formal „freien“ Preis- und Konkurrenzkampf auf dem Markt ökonomisch Privilegierten. Denn z. B. die einer formalen Rechtsgleichheit entsprechende allgemeine „Ermächtigung“: daß „jedermann ohne Ansehn der Person“ z. B. eine Aktiengesellschaft gründen oder etwa ein Fideikommiß stiften dürfe, bedeutet natürlich in Wahrheit die Schaffung einer Art von faktischer „Autonomie“ der besitzenden Klassen als solcher, die ja allein davon Gebrauch machen können.

[A –][B 3]Diese amorphe Autonomie verdient freilich diesen Namen nur im bildlichen Sinn. Denn der Begriff der Autonomie ist, um nicht jeder Schärfe zu entbehren, an das Bestehen eines nach Merkmalen, sei es auch wechselnden, jeweilig irgendwie abgrenzbaren Personenkreises geknüpft, welcher kraft Einverständnis oder Satzung einem von ihm prinzipiell selbständig abänderbaren Sonderrecht untersteht. Wie dieser Personenkreis aussieht, ob er ein Verein oder eine Aktiengesellschaft oder eine Gemeinde oder ein Stand, [369]eine Innung oder Gewerkschaft oder ein Vasallen[WuG1 434]stand ist, macht für den Begriff nichts aus. Stets ist dieser Begriff Produkt beginnender Monopolisierung der Rechtssatzung durch den politischen Verband. Denn er enthält stets den Gedanken: daß dieser Verband die Schaffung von objektivem Recht durch andere als die eigenen Organe dulde oder direkt gewährleiste. Die kraft Einverständnis oder gesatzter Ordnung einem Personenkreis zustehende Autonomie ist aber auch etwas qualitativ anderes als bloße Vertragsfreiheit. Die Grenze beider liegt da, wo die Grenze des Normbegriffs liegt, wo also die kraft Einverständnis oder rationaler Vereinbarung der Beteiligten geltende Ordnung nicht mehr als die einem Personenkreis auferlegte, objektiv geltende Regel, sondern als die Begründung gegenseitiger subjektiver Ansprüche aufgefaßt wird, so etwa die Vereinbarungen zweier Firmeninhaber über Arbeitsteilung, Gewinnteilung, Rechtsstellung nach innen und außen. Die Flüssigkeit des Begriffs des objektiven gegenüber dem subjektiven Recht tritt dabei auf das deutlichste hervor. Eine Grenze läßt sich für unsere am gesatzten Recht orientierten Denkgewohnheiten auch theoretisch nur so finden, daß auf dem Gebiet des Privatrechts, welches uns hier allein angehen soll, Autonomie da ausgeübt werde, wo die normale Herkunft der gesatzten Regel ein Beschluß ist, während da, wo eine Vereinbarung zwischen konkreten Einzelpersonen diese Rolle spielt, für uns ein Sonderfall der Regelung kraft Vertragsfreiheit vorliegt. Diese Scheidung war auch für die Vergangenheit, wie wir noch sehen werden, nicht bedeutungslos, aber doch nicht [A 2][B 35]allein entscheidend. Solange die Unterscheidung von objektiver Norm und subjektivem Anspruch nur unvollständig entwickelt war und solange das Recht als eine durch Verbandszugehörigkeit bestimmte Qualität der Person galt, konnte vielmehr nur geschieden werden zwischen solchen Regeln, welche in einem auf Statusqualitäten der Teilhaber ruhenden Verbande [370]oder Personenkreise galten, und solchen, welche kraft Zweckkontrakt und also für das Handeln der direkt Beteiligten maßgebend waren. Alles Sonderrecht war ja ursprünglich Recht eines durch Statusqualitäten abgegrenzten Personenkreises. Dies wandelte sich, wie schon kurz erwähnt wurde, mit zunehmender Differenzierung und ökonomischer Knappheit der von den einzelnen Personenkreisen monopolistisch appropriierten Güter_[,_] und zwar so stark, daß im Endresultat fast die umgekehrte Regel galt: Sonderrechte waren fast durchweg Rechte, welche je für eine soziale oder ökonomische Sonderbeziehung galten. Dieser Auffassung stand schon das Mittelalter ziemlich nahe, wie der_[,_] aber in der Leugnung von Standesrechten zu weitgehenden Auffassung Heuslers zugegeben werden muß. Das Lehenrecht war das Recht, welches für die Lehensbeziehung galt. Es war nie das Recht eines Vasallenstandes, denn diesen gab es nicht. Das Hofrecht galt für die Beziehungen grundherrlicher Höfe, das Dienstrecht für Dienst[371]lehen, das Handelsrecht für Kaufmannsgut und Kaufmannsgeschäfte, das Recht der Handwerker für die Geschäfte und den Betrieb des Handwerks. Neben diesen Sonderrechten aber war der Lehensmann, Kaufmann, Ministeriale, Grundholde, Eigenhörige zugleich außerhalb jener rein sachlichen Beziehungen durchweg dem Landrecht unterworfen. Ein Mann konnte freie und grundherrliche Hufen nebeneinander besitzen und war dann für die einen dem Hofrecht, für die anderen dem Landrecht unterstellt. Ebenso unterstand ein Nichtkaufmann, der Geld in Commenda oder als Seedarlehen gab, hierfür und nur hierfür dem Handelsrecht allein. Diese rein sachliche Art der Behandlung war dennoch keineswegs die universelle. Fast alle jene Beziehungen, für welche solche Sonderrechte galten, hatten irgendwelche ständischen, d. h. die Ge[A 3][B 36]samtrechtsstellung berührenden Konsequenzen, so z. B. meist der Besitz hofrechtlicher und dienstrechtlicher Güter. Manche von ihnen galten als miteinander in der gleichen Person unvereinbar, und der Tendenz zur Sprengung dieser ständischen Gebundenheit wirkte die Tendenz zur Abschließung des Rechtsgenossenkreises nach außen immer erneut entgegen. Welche von beiden Tendenzen die stärkere war, bestimmte sich durchaus nach der konkreten Konstellation der Interessen im Einzelfall. In Deutschland gibt auch Heusler für das Stadtrecht zu, daß es ein ständisches Recht der Bürger, nicht ein [WuG1 435]Recht für städtischen Bodenbesitz und andere sachliche Beziehungen war. In England aber sind die Städte fast rein private Korporationen geworden. Im ganzen ist [372]allerdings richtig, daß die Tendenz zur Behandlung der Sonderrechte als Rechte für bestimmte Objekte und Tatbestände im ganzen überwog und daß dadurch die Einordnung der Sonderrechte als sachlicher Spezialrechtssätze in das Landrecht, die Lex terrae, sehr erleichtert wurde. Ob sie tatsächlich stattfand, hing aber vorwiegend von politischen Umständen ab. Soweit diese Einordnung nicht völlig durchgeführt wurde, regelte sich das Problem des Verhältnisses der verschiedenen Sonderrechte und der für sie bestehenden Sondergerichte zum Landrecht und den landrechtlichen Gerichten im Einzelfall höchst verschieden. Landrechtlich war der Grundherr und nicht der Hörige der Inhaber der Gewere am Gut. Aber schon beim Lehen regulierte sich die Beziehung nicht so einfach und war z. B. im Sachsenspiegel zwischen Spiegler und [373]Glosse teilweise streitig. Auch im römischen Recht hat das Problem Spuren hinterlassen. Das römische ius civile war insofern das Recht der römischen Bürger, als niemand, der nicht entweder Bürger war oder kraft vertragsmäßiger Zulassung dem Bürger gleichgestellt war, vor den römischen Gerichten als Partei auftreten, die spezifischen Rechtsgeschäfte des Zivilrechts abschließen oder nach den Sätzen desselben beurteilt werden konnte. Keine römische Lex galt außerhalb des Kreises der Bürger. Der Satz, daß sie sich auf Nichtbürger [A 4][B 37]gar nicht beziehen könne, war politisch von sehr bedeutender Tragweite, weil er für das gesamte unterworfene, nicht zugleich dem Recht einverleibte Gebiet die souveräne Macht der Beamten und des Senats etablierte. Andererseits wurde der römische Bürger_[,_] und zwar von jeher_[,_] keineswegs nur nach Zivilrecht beurteilt und hatte seinen Gerichtsstand nicht nur vor solchen Gerichten, welche Zivilrecht anwendeten. Für die historische Zeit vielmehr ist das ius civile als dasjenige Sonderrecht zu definieren, für welches jemand nur in seiner Eigenschaft als Bürger, also als Mitglied dieses spezifischen Statusverbandes rechtlich in Betracht kommt. Daneben aber existierten Rechtskreise, an wel[374]chen teils nicht nur Bürger, teils nicht alle Bürger teilnahmen und deren Recht teils als Recht von Statusverbänden, teils als sachliches Sonderrecht erscheint. Dahin gehörten zunächst alle verwaltungsrechtlich normierten Tatbestände, deren Zahl ungemein groß und praktisch wichtig war. Zivilrechtliches Bodeneigentum gab es bis zur Gracchenzeit nur auf dem Teil des Landes, welcher durch regelrechte Assignation dazu gemacht worden war. Die Besitzstände auf dem ager publicus waren weder zivilrechtlich geregelt noch ein möglicher Gegenstand zivilrechtlicher Klage, denn an ihnen nehmen nicht nur Bürger, sondern auch Bundesgenossen teil. Als in der Gracchenzeit die Bürgerschaft Miene machte, die Verhältnisse dieser Domänen durch Bürgerstatut (Lex) zu regeln, entstand sofort das Verlangen der Bundesgenossen, in den Bürgerverband aufgenommen zu werden. Diese Besitzbestände unterstanden also lediglich der magistratischen Cognition, welche nach Regeln verfuhr, die dem Zivilrecht fremd waren. Denn dieses kannte z. B. weder Erbpacht noch Reallasten noch Dienstland, während all dies dem Verwaltungsrecht des öffentlichen Landes wohl bekannt war. Ebenso kannte das staatliche Vermögensrecht im Verkehr mit Privaten Institute, die dem Zivilrecht fremd waren und_[,_] wo sie zivilrechtlichen Instituten rechtlich entsprachen, dennoch einen anderen Namen führten (praes für den Licitationsbürgen, praedium für das verwaltungsrechtliche [A 5][B 38]Grundstückspfand). Die Zuständigkeit des Verwaltungsbeamten war hier der Träger dieses reinen sachlichen Sonderrechts. Ein Verband von Rechtsgenossen desselben existierte nicht, sondern wurde durch die jeweiligen Interessenten konstituiert. Einen Sonderrechtsbezirk konstituierte ferner die Zuständigkeit desjenigen Prätors, welcher zwischen [375]Bürgern und Fremden Recht sprach. Zivilrecht konnte er anwenden, aber nicht kraft Bürgerstatuts (Lex), sondern kraft seiner Amtsgewalt. Er wendete ein Recht anderer Provenienz und anderen Geltungsgrundes an: das ius gentium. Dieses Recht aber war nicht etwa erst mit der Einrichtung dieses Amtes entstanden. Sondern es war das internationale [WuG1 436]Verkehrsrecht, nach welchem von jeher die Streitigkeiten des Marktes geschlichtet wurden, welche ursprünglich vermutlich nur sakral durch Eid geschützt waren. Kein möglicher Gegenstand von Zivilprozessen waren ferner die der Sache nach lehenrechtlichen, praktisch in der Frühzeit höchst wichtigen Beziehungen zwischen Patron und Klient. Ganz wie im deutschen Recht bei der Gewere, berührte sich im römischen Recht die Sphäre des Zivilrechts mit der des Lehenrechts bei der Possessio (precarium). Das Zivilrecht kennt aber die Beziehung auch im übrigen und Strafbestimmungen nahmen von ihr Notiz. Aber sie war nicht zivilrechtlich geregelt. Eigentliches Sonderrecht innerhalb des Zivilrechts bildeten andererseits gewisse nur für Kaufleute und bestimmte Gewerbetreibende geltende Rechtsinstitute: die actio exercitoria, das Receptum, das Sonderrecht der Argentarii.

Sowohl dem Verkehrsrecht wie dem Klientelrecht gehört ein für die spätere Rechtsentwicklung sehr wichtiger Begriff an: die fides. Sie umfaßte in eigentümlicher Art einerseits die Pflichten, welche aus Pietätsbeziehungen folgten, andererseits, als fides bona, den guten Glauben und die Redlichkeit des reinen Geschäftsverkehrs. Das Zivilrecht wußte von ihr im Prinzip nichts. Aber dies wurde von Anfang an nicht streng festgehalten. Die Zwölf Tafeln drohen [376]für gewisse fraudulente Akte die Qualität als improbus intestabilisque an. Zahlreiche Gesetze verhängten ausdrücklich [A 6][B 39]die infamia. Deren private Rechtsfolgen waren im allgemeinen Ausschluß vom Zeugnis, Unfähigkeit also zu bezeugen oder sich etwas bezeugen zu lassen, was praktisch weitgehend mit Geschäftsboykott und Begrenzung des testamentarischen Erbschaftserwerbs identisch war. Außerdem die Versagung bestimmter Klagen durch den Prätor. Die Prinzipien der Fides stellten trotz ihres unformalen Charakters keineswegs vage Gefühlsprodukte dar, weder im Gebiete der Klientel noch vollends des Geschäftsverkehrs. Die ganze Serie scharf umrissener Kontrakte, auf deren ausgeprägter Eigenart das uns überlieferte römische Verkehrsrecht so wesentlich beruht, ist auf Grund von Prinzipien der Fides entwickelt. Sowohl so altertümliche Institute wie die Fiducia, wie noch in der Kaiserzeit das Fideicommissum ruhten ganz auf der Fides. Daraus, daß z. B. für diese letztgenannte Schöpfung der Grund in dem Fehlen zivilrechtlicher Klagen lag (bei Legaten an Nichtbürger oder an verbotene Personen) und daß zunächst nur konventionelle Regeln die Erfüllung garantierten, folgt keineswegs, daß die Fides von jeher nur ein Lückenbüßer des ius civile und also jünger als dieses gewesen sei. Das Rechtsinstitut der Klientel war sicher so alt wie der Rechtsbegriff des ius civile selbst, stand aber außerhalb desselben. Niemals also war das ius civile der Inbegriff alles geltenden Privatrechts. Aber allerdings war die Fides in keiner Weise ein einheitliches Prinzip der Regelung gesetzlicher Beziehungen. Was man der Fides zuliebe anderen schuldete, hing vielmehr von der sachlichen Natur der konkreten Beziehung ab und auch in dieser Spezialisierung fehlte der Fides im Fall der Verletzung die gleichmäßig geordnete Rechtsfolge, zunächst natürlich [377]innerhalb der bürgerlichen Ordnung. Die Infamie war Folge bestimmter spezifischer Handlungen, nicht etwa aller Verstöße gegen die Fides. Die verschiedenen Arten der Reaktion gegen anstößiges Verhalten: z. B. zensorische Rüge und konsularische Versagung der Aufnahme unter die Amtskandidaten hatten eine jede ihre besonderen, weder mit den Fällen der Infamie noch mit den Prinzipien der Fides identische, überdies schwankende [A 7][B 40]Voraussetzungen und waren niemals an Verletzungen der Fides rein als solche geknüpft. Verletzungen der klientelen Pflichten ahndete ursprünglich der Herr im Hausgericht. Später waren sie

n

Lies: Die klientelen Pflichten

sakral oder konventional und schließlich bei der rein geschäftlichen Freigelassenenklientel auch zivilrechtlich geschützt. Wie es mit der Fides des Verkehrs ursprünglich stand, wissen wir nicht. Wir kennen die Mittel nicht, durch welche die bonae fidei-Kontrakte gesichert wurden, ehe sie vom Prätor kraft Amtsgewalt durch Klageschemata anerkannt waren, wie die anderen prätorisch geschützten Institute des ius gentium. Vermutlich traten individuell oder generell beschworene Schiedsverträge ein, deren Verletzung ebenso infamierte, wie dies später noch der [WuG1 437]Bruch eines eidlichen Vergleichsvertrages tat. Die Schaffung der Klageschemata für die Institute des ius gentium bedeutete keineswegs die Beseitigung der Scheidung vom ius civile. Dieses blieb nun reines Standesrecht der Bürger. Gelegentlich vollzog der Prätor in der Form: si civis romanus esset_[,_] Rezeptionen in die Klageschemata für Nichtbürger. Andere Institute gingen stillschweigend in das ius gentium über. Erst in der Kaiserzeit schwindet mit anderen Privilegien der Bürger der Unterschied ganz. [A 8][B 41]Keiner der Interessentenkreise der Fides bildete einen geschlossenen ständischen Verband. Nicht die [378]Klienten, die Mommsen, wie an anderer Stelle zu erörtern ist, mit Unrecht mit dem Verband der Plebs identifiziert hat, erst recht natürlich nicht die Interessenten der ständisch ganz indifferenten bonae fidei-Kontrakte oder des ius gentium. Endlich das prätorische Recht als solches ist natürlich weit entfernt davon, mit dem ius gentium identisch zu sein, und die Rezeption des ius gentium ist keineswegs nur durch prätorisches Recht, sondern weitgehend auch durch Hineinarbeiten seiner Grundsätze in das Zivilrecht durch die Juristen erfolgt. Ebenso entbehrten die eigentlichen Stände: Sklaven, Freigelassene, Ritter, Senatsgeschlechter, in der Republik wie in der Kaiserzeit einer Verbandsorganisation, welche Träger einer eigentlichen Autonomie hätte sein können. Die republikanische Zeit hatte aus politischen und polizeilichen Gründen immer wieder mit Schärfe gegen die Privatverbände einschreiten müssen. Perioden der Unterdrückung hatten mit Perioden der Duldung gewechselt. Die Zeit der Monarchie war den Privatver[379]bänden an sich naturgemäß ungünstig. Die Demokratie hatte von Vereinigungen der sozialökonomisch Mächtigen, die Monarchie von jeder Art von unkontrollierten Verbänden politisch zu fürchten. Das römische Recht der republikanischen wie der Kaiserzeit kennt im Effekt eine Autonomie nur als Vereinsrecht oder Korporationsrecht im modernen Sinn. Soweit Vereine und Korporationen geduldet oder privilegiert bestanden, soweit bestand auch Autonomie. Wieweit sie bestanden_[,_] ist im Zusammenhang der allgemeinen Erörterungen eines anderen Problems: der Rechtsfähigkeit von Personenverbänden_[,_] zu besprechen.

Die allgemeine Umwandlung und Mediatisierung der eigenrechtlichen Personenverbände der Epoche der Rechtspersonalität zu Gunsten des Rechtsschöpfungsmonopols der Staatsanstalt drückt sich in dem Wandel der Form der juristischen Behandlung solcher Verbände als Träger subjektiver Rechte aus. Rechtstechnisch kann eine solche Behandlung jedenfalls dann nicht entbehrt werden, wenn einerseits monopolistisch appropriierte Vermögensobjekte [A 9][B 42]vorhanden sind, welche nur den Rechtsgenossen als solchen, aber nur zu einer irgendwie gemeinsamen Nutzung_[,_] zur Verfügung stehen oder andrerseits rechtsgeschäftliche Akte über diese ökonomisch notwendig werden, die autonomen Personenverbände also innerhalb einer politischen Anstalt einem gemeinsamen_[,_] friedlich durch geordnete Rechtsfindung anzuwendenden Recht unterworfen sind. Solange und soweit dies nicht der Fall ist, erledigt sich das Problem einfach: die Glieder des einen Verbandes machen die des anderen solidarisch für das Tun jedes ihrer Mitglieder, also auch der Verbandsorgane verantwortlich. Neben der urwüchsigen Blutfehde steht daher als universelle Erscheinung die Repressalie, die Festhaltung von Person und Gütern eines Rechtsgenossen wegen Verbindlichkeiten einzelner oder aller anderen. Im Mittelalter ist die Verhandlung über Repressalien, ihre Vermeidung durch gegenseitige Zulassung bei den Gerichten und gegenseitige Rechtshülfe ein ständiger Gegenstand der Erörterung zwischen den Städten. Ebenso urwüchsig wie die Blutfehde ist ferner der Vergleich. Wer nun zum Abschluß eines solchen und zur Vertretung der Rechtsgenossen nach außen überhaupt als legitimiert [380]gilt, richtet sich lediglich nach den Erfahrungen, welche die Außenstehenden darüber gemacht haben: wessen Anordnungen sich die Rechtsgenossen faktisch zu fügen pflegen. Die ursprüngliche Vorstellung war dabei auch im frühen mittelalterlichen Recht: daß alle, die nicht an einem Beschluß der Dorfgenossen, Gildebrüder, Markgenossen oder um welche Gesamtheit es sich sonst [WuG1 438]handelt, teilgenommen haben, dadurch nicht gebunden werden, daß das Auftreten des Verbandes nach außen kraft einer durch Beschluß erzielten Willenseinigung erfolge und erfolgen müsse, um spezifische Rechtswirkungen zu haben. Man wird also Heusler zustimmen dürfen, daß die Notwendigkeit eines Beschlusses und seine verbindliche Kraft ein rechtlich charakteristisches Entwicklungselement des Verbandsrechtes war. Dabei blieb die Scheidung zwischen Beschluß und Vertrag zweifellos vielfach flüssig wie die Scheidung der Begriffe ob[A 10][B 43]jektiver Normen und subjektiver Ansprüche überhaupt. Satzungen auf Grund von Beschlüssen werden oft als pactus bezeichnet. Aber immerhin war der Keim der Scheidung vorhanden. Und zwar grade durch die überall urwüchsige Vorstellung: daß ein Beschluß nur den binde, der daran teilgenommen und sich ihm angeschlossen habe, daß also Einstimmigkeit erforderlich sei, was offenbar zunächst so aussieht, als ob ein Beschluß der Vorstellung nach nur als Vertrag zustande kommen könne. In Wahrheit war aber jene Vorstellung vielmehr durch den [381]Offenbarungscharakter alles geltenden Rechts bedingt. Nur ein Recht konnte nach dieser Voraussetzung richtig sein. Schwanden die magischen und charismatischen Mittel zur Auffindung des richtigen Rechtes, so konnte die Vorstellung entstehen und entstand: daß die Mehrheit das richtige Recht bezeuge und also die Minderheit die Pflicht habe_[,_] sich dem durch die Mehrheit bezeugten anzuschließen. Aber ehe sie das getan hatte, wozu sie eventuell durch drastische Mittel genötigt wurde, war immerhin der Mehrheitsbeschluß noch nicht Recht und niemand dadurch gebunden: dies war die praktische Bedeutung jener Vorstellungsweise. Dagegen galt natürlich niemand für verpflichtet_[,_] einen beliebigen Kontrakt mit einem andren abzuschließen. In diesen Denkformen war also der Unterschied von Satzung als Schöpfung objektiven Rechts und Vertrag als Schöpfung subjektiver Rechte trotz aller Flüssigkeit der Übergänge auch den Vorstellungen der Frühzeit immerhin vertraut. Der Beschluß forderte dann als Komplementärbegriff das Organ zu seiner Ausführung. Die Art seiner Bestellung: Wahl im Einzelfall, Wahl auf Dauer, erbliche Appropriation der Organfunktion konnte dabei sehr verschieden aussehen. Sobald der Differenzierungs- und Appropriationsprozeß zwischen und in den verschiedenen Verbänden soweit fortgeschritten war, daß einerseits der einzelne verschiedenen Verbänden zugleich angehörte, andererseits auch im inneren Verhältnis zwischen den Rechtsgenossen selbst das Maß der Verfügungsgewalt der Verbandsorgane einerseits, der Einzelnen andererseits festen und zunehmend rationalen Regeln unter[A 11][B 44]stellt wurde, und sobald ferner die Zunahme der Zweckkontrakte einerseits der einzelnen, andererseits der Gesamtheit der Verbandsgenossen nach außen hin – eine Folge zunehmender Tauschwirtschaft – eindeutige Bestimmtheit der Tragweite jeder Handlung jedes Mitgliedes und Verbandsorgans forderte, mußte die Frage der Stellung des Ver[382]bandes und der Legitimation seiner Organe im Kontraktverkehr und im Rechtsgang irgendwie auftauchen. Eine rechtstechnische Lösung dieses Problems war die Konzeption des Begriffs der juristischen Person. Juristisch betrachtet ist der Name eine Tautologie, denn der Rechtsbegriff der Person ist stets ein juristischer. Wenn ein Embryo ebenso wie ein Vollbürger als Träger subjektiver Rechte und Pflichten behandelt wird, ein Sklave aber nicht, so ist beides ein rechtstechnisches Mittel zur Erzielung bestimmter Effekte. In diesem Sinn ist die Rechtspersönlichkeit stets ebenso künstlich_[,_] wie die Frage, was im Rechtssinn „Sachen“ sein können, ausschließlich nach zweckvoll gewählten juristischen Merkmalen bestimmt wird. Die sehr viel reicheren Alternativen aber, welche für die rechtliche Stellung von Verbänden und Vergesellschaftungen zur Verfügung stehen, machten dies bei ihnen zu einem Problem.

Die rationalste Durchführung des Gedankens der Rechtspersönlichkeit von Verbänden ist die völlige Scheidung der Rechtssphäre der Mitglieder von einer gesondert konstituierten Rechtssphäre [383]des Verbandes: bestimmte nach Regeln bezeichnete Personen gelten rechtlich allein als legitimiert_[,_] den Verband zu verpflichten und zu berechtigen; diese Rechtsbeziehungen aber berühren Personen und Ver[WuG1 439]mögen der einzelnen gar nicht, gelten nicht als ihre Kontrakte, sondern werden rechtlich einem ganz gesonderten Verbandsvermögen zugerechnet. Ebenso sind, was die Mitglieder als solche (verbandsstatutenmäßig) zu fordern oder an ihn zu leisten haben, Ansprüche und Pflichten ihres vom Verbandsvermögen rechtlich völlig gesonderten Privatvermögens. Einzelne Mitglieder als solche können den Verband weder berechtigen noch verpflichten. Dies ist rechtlich nur den Organen und nur durch [A 12][B 45]ein Handeln im Namen des Verbandes möglich, und nur die nach feststehenden Regeln berufene und beschließende Versammlung berechtigter Mitglieder kann, muß aber nicht, die Befugnis haben, bindende Beschlüsse daraus zu fassen. Der Rechtspersönlichkeitsbegriff kann von da aus noch weiter auch zur Unterstützung der Verfügung über solche ökonomischen Güter ausgedehnt werden, deren Nutzung einer nur nach Regeln bestimmten, aber nicht zu einem Verband vergesellschafteten Personenvielheit zustehen soll (Stiftung, Zweckvermögen), indem ein zur selbständigen Vertretung der Interessen jener Personenvielheit im Rechtsverkehr legitimierter_[,_] nach Regeln bestimmter Träger vom Recht anerkannt wird.