Wenn von „Recht“, „Rechtsordnung“, „Rechtssatz“ die Rede ist, so muß besonders streng auf die Unterscheidung juristischer und soziologischer Betrachtungsweise geachtet werden. Die erstere fragt: was als Recht ideell gilt. Das will sagen: welche Bedeutung, und dies wiederum heißt: welcher normative Sinn_[,_] einem als Rechtsnorm auftretenden sprachlichen Gebilde logisch richtiger Weise zukommen sollte. Die letztere dagegen fragt: was innerhalb einer Gemeinschaft faktisch um deswillen geschieht, weil die Chance besteht, daß am Gemeinschaftshandeln beteiligte Menschen, darunter insbesondere solche, in deren Händen ein sozial relevantes Maß von faktischem Einfluß auf dieses Gemeinschaftshandeln liegt, bestimmte Ordnungen als geltend subjektiv ansehen und praktisch behandeln, also ihr eigenes Handeln an ihnen orientieren. – Darnach bestimmt sich auch die prinzipielle Beziehung zwischen Recht und Wirtschaft.

[192]Die juristische, genauer: die rechtsdogmatische, Betrachtung stellt sich die Aufgabe: Sätze, deren Inhalt sich als eine Ordnung darstellt, welche für das Verhalten eines irgend wie bezeichneten Kreises von Menschen maßgebend sein soll, auf ihren richtigen Sinn und das heißt: auf die Tatbestände, welche ihr_[,_] und die Art, wie sie ihr unterliegen, zu untersuchen. Dabei verfährt sie dergestalt, daß sie die verschiedenen einzelnen Sätze jener Art, ausgehend von ihrer unbezweifelten empirischen Geltungsart

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Der handschriftlich eingezogene Begriff wird im neukantianischen Umfeld verwendet. Heinrich Rickert spricht bei der Gegenüberstellung unterschiedlicher (formaler) „Geltungsarten“ von Begriffen der „beschreibenden“ bzw. „erklärenden“ Naturwissenschaften (vgl. ders., Die Grenzen der naturwissenschaftlichen Begriffsbildung. Eine logische Einleitung in die historischen Wissenschaften. – Tübingen: J.C.B. Mohr (Paul Siebeck) 1902, bes. S. 138, 144). Emil Lask bezeichnet damit die „Rechtswirklichkeit“ als Gegenstand der empirischen Wissenschaft (vgl. ders., Rechtsphilosophie, in: Die Philosophie im Beginn des 20. Jahrhunderts (Festschrift für Kuno Fischer, hg. von Wilhelm Windelband), 2., verb. und erw. Aufl. – Heidelberg: Karl Winter 1967, S. 269–317, hier S. 273).

, in ihrem logisch richtigen Sinn derart zu bestimmen trachtet, daß sie dadurch in ein logisch in sich widerspruchsloses System gebracht werden. Dies System ist die „Rechtsordnung“ im juristischen Sinn des Wortes. – Die Sozialökonomik dagegen betrachtet dasjenige tatsächliche Handeln der Menschen, welches durch die Notwendigkeit der Orientierung am „wirtschaftlichen Sachverhalt“ bedingt ist, in seinen tatsächlichen Zusammenhängen. Die durch die Art des Interessenausgleichs jeweils einverständnismäßig entstandene Verteilung der faktischen Verfügungsgewalt über Güter und ökonomische [B 2][A 4]Dienste und die Art, wie beide kraft jener auf

r

In B folgt: 〈Sitte oder〉

Ein[193]verständnis

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[193] Weber, Kategorien, S. 279, definiert als „Einverständnis“ „den Tatbestand […], daß ein an Erwartungen des Verhaltens Anderer orientiertes Handeln um deswillen eine empirisch ,geltende‘ Chance hat, diese Erwartungen erfüllt zu sehen, weil die Wahrscheinlichkeit objektiv besteht: daß diese anderen jene Erwartungen trotz des Fehlens einer Vereinbarung als sinnhaft ,gültig‘ für ihr Verhalten praktisch behandeln werden.“

ruhenden faktischen Verfügungsgewalt dem gemeinten Sinn nach faktisch verwendet werden, nennen wir „Wirtschaftsordnung“. Es liegt auf der Hand, daß beide Betrachtungsweisen sich gänzlich heterogene Probleme stellen und ihre „Objekte“ direkt gar nicht in Berührung miteinander geraten können, daß die ideelle

b

B: ideell gelten sollend > ideelle

„Rechtsordnung“ der Rechtstheorie direkt mit dem Kosmos des faktischen wirtschaftlichen Handelns nichts zu schaffen hat, da beide in verschiedenen Ebenen liegen: die eine in der des ideellen Geltensollens, die andere in der des realen Geschehens. Wenn nun trotzdem Wirtschafts- und Rechtsordnung in höchst intimen Beziehungen zueinander stehen_[,_] so ist eben diese letztere dabei nicht in juristischem, sondern in soziologischem Sinne verstanden: als empirische Geltung. Der Sinn [WuG1 369] des Wortes „Rechtsordnung“ ändert sich dann völlig. Sie bedeutet dann nicht einen Kosmos logisch als „richtig“ erschließbarer Normen, sondern einen Komplex von faktischen Bestimmungsgründen realen menschlichen Handelns. Dies bedarf der näheren Interpretation.

d

In B folgt die Satzanweisung Max Webers: Absatz

Daß irgend welche Menschen sich in einer bestimmten Art verhalten, weil sie dies als durch Rechtssätze so vorgeschrieben ansehen, ist allerdings eine wesentliche Komponente des realen empirischen Inslebentretens und auch des Fortbestandes einer „Rechtsordnung“. Aber natürlich – wie das früher über die Bedeutung der „Existenz“ rationaler Ordnungen Gesagte ergiebt

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Siehe Weber, Kategorien, S. 292–294, bes. S. 293.

– gehört keineswegs dazu: daß alle oder auch nur die Mehrzahl der an jenem Verhalten Beteiligten dies Verhalten aus jenem Motiv heraus einschlagen. Das pflegt vielmehr niemals der Fall zu sein. Die breiten Schichten der Beteiligten verhalten sich der Rechts[194]ordnung entsprechend, entweder, weil die Umwelt dies billigt und das Gegenteil mißbilligt_[,_] oder nur aus dumpfer Gewohntheit an die als Sitte eingelebten Regelmäßigkeiten des Lebens, nicht aber aus einer als Rechtspflicht gefühlten Obödienz. Wäre diese letztere Haltung universell, dann würde allerdings

j

B: 〈Die Masse〉 Die breiten Schichten der 〈[sonst]〉 Beteiligten 〈befolgen〉 verhalten sich 〈[aber]〉 der Rechtsord[194]nung entsprechend, entweder, weil die Umwelt dies billigt und das Gegenteil mißbilligt 〈(„Konvention“)〉 oder nur aus dumpfer Gewohntheit an die 〈mit unter dem Einfluß〉 als Sitte eingelebten Regelmäßigkeiten des Lebens, 〈als Sitte oder „Conven〉 nicht aber aus einer als 〈Pflicht gefühlten〉 Rechtspflicht gefühlten Obödienz 〈gegen ihre Regeln oder auch aus bloßer Convention〉. Wäre 〈allerdings〉 diese letztere 〈Attitüde〉 Haltung universell, dann würde 〈„Convention“ sowohl wie 〈das〉 „Recht“ subjektiv 〈seinen〉 ihren〉 allerdings

das Recht seinen subjektiven Charakter als solches gänzlich einbüßen und subjektiv als bloße Sitte beachtet werden. So lange objektiv die Chance besteht

l

Fehlt in B; besteht sinngemäß ergänzt.

, daß der Zwangsapparat gegebenenfalls jene Normen erzwingt, so würden sie uns dennoch als „Recht“ gelten müssen.

m

In B folgt: 〈(wie etwa die neuerdings zur Berühmtheit gelangte preußische Kabinettsorder〉

k

Der Text steht auf einem Papierstück am linken unteren Blattrand. Darunter befindet sich – überwiegend verdeckt – der gestrichene Text: B: 〈Wir werden von einer „Rechtsordnung“ nur 〈da〉 soweit reden, 〈wo〉 als irgend welche Menschen, und zwar solche, welche das Gemeinschaftshandeln in einem sozial relevanten Maß thatsächlich in seinem Ablauf beeinflussen, ihrem Inhalt deshalb nachleben und dadurch das Handeln andrer in die gleiche Richtung lenken, weil sie ihnen als verbindliche Rechtsordnung gilt.〉

Unnötig ist ebenfalls – nach dem früher Gesagten

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[194] Siehe Weber, Kategorien, S. 267; vgl. auch Weber, Überwindung, S. 142 f.

–, daß alle,

o

B: alle 〈oder die Mehrzahl,〉 Zuordnung der Streichung unsicher.

welche die Überzeugung von einer bestimmten Art der Normiertheit

p

B: Ordnung > Art der Normiertheit

eines bestimmten Handelns durch einen Rechtssatz teilen, dem nun auch wirklich immer nachleben.

s

In B folgt: 〈Das ist ebenfalls niemals der Fall, und da nach unsrer Begriffsbestimmung nur die Thatsache eines „Orientierens“ des eignen Handelns überhaupt an einer Ordnung, nicht aber deren „Befolgen“ über ihre Geltung entscheidet, auch hier nicht nötig.〉

Das

t

t-t(bis S. 196: eintreten.) Die Rückseite der Allonge enthält das Siegel des Soziologischen [195]Instituts der Universität München, vgl. den Editorischen Bericht, oben, S. 140.

ist ebenfalls nie der Fall und, [195]da nach unsrer allgemeinen Definition die Thatsache einer „Orientiertheit“ des Handelns an einer Ordnung, nicht aber: deren „Befolgen“, über die „Geltung“ entscheidet, nicht nötig. „Recht“ ist für uns eine „Ordnung“ mit gewissen spezifischen Garantien für die Chance ihrer empirischen Geltung. Und zwar soll unter „garantiertem objektivem Recht“ der Fall verstanden werden: daß die Garantie in dem Bestehen eines „Zwangsapparats“ im früher definierten Sinn besteht –, also einer oder mehrerer sich eigens zur Durchsetzung der Ordnung durch speziell dafür vorgesehene Zwangsmittel (Rechtszwang) bereit haltender Personen. Die Zwangsmittel können psychischer oder physischer Art, direkt oder indirekt wirkend sein, sich im Einzelfall gegen die an der Einverständnisgemeinschaft oder Vergesellschaftung, dem Verband oder der Anstalt, für welche die Ordnung (empirisch) gilt, Betei[196]ligten oder auch nach außen richten. Sie sind die „Rechtsordnungen“ der betreffenden Vergemeinschaftung. Bei weitem nicht alle Ordnungen, welche einverständnismäßig für eine Vergemeinschaftung gelten, sind – wie später zu erörtern – „Rechtsordnungen“. Auch nicht alles geordnete „Organhandeln“ der den Zwangsapparat einer Vergemeinschaftung bildenden Personen geht auf Rechtszwang. Sondern nur jenes wollen wir darunter begreifen, dessen geltender Sinn dahin geht: die Befolgung einer Ordnung durchzusetzen lediglich als solche, also rein formal um deswillen, weil sie als verbindlich geltend in Anspruch genommen wird, nicht aber – dem geltenden Sinn nach – je nach Zweckmäßigkeits- oder anderen materialen Bedingungen. Es versteht sich, daß die Durchsetzung der Geltung einer Ordnung faktisch im Einzelfall durch die allermannigfachsten Motive bedingt sein kann: als garantiertes „Recht“ wollen wir sie aber nur da bezeichnen, wo die Chance besteht, es werde gegebenenfalls „um ihrer selbst willen“ Zwang, „Rechtszwang“, eintreten.

Nicht jedes (objektive) „Recht“ ist – wie wir noch mehrfach sehen werden – „garantiertes“ Recht. Wir wollen von Recht – „indirekt garantiertem“ oder „ungarantiertem“ Recht – auch überall da sprechen, wo die Bedeutung der Geltung einer Norm darin besteht: daß die Art der Orientierung des Handelns an ihr überhaupt irgend welche „Rechtsfolgen“ hat. Das heißt: wo irgendwelche andren Normen gelten, welche an die „Befolgung“ oder „Verletzung“ jener ersten bestimmte_[,_] ihrerseits durch Rechtszwang garantierte Chancen eines Einverständnishandelns knüpfen. Wir werden diesen für ein sehr breites Gebiet des Rechtsle[197]bens zutreffenden [WuG1 370]Fall gelegentlich durch Beispiele zu illustrieren haben, wollen aber zur Vereinfachung a potiori_[,_] wenn von „Recht“ geredet wird, an direkt durch Rechtszwang garantierte Normen denken. – Bei weitem nicht jedes garantierte (objektive) Recht ist ferner durch „Gewalt“ (Inaussichtstehen von physischem Zwang) garantiert. Diese

o

In B geht voraus: 〈Keineswegs ist 〈immer〉 für uns die Möglichkeit eventuellen physischen Zwangs und keineswegs die uns von〉

oder gar die der heutigen Prozeßtechnik angehörige Art der Geltendmachung von Privatrechtsansprüchen: „Klage“ vor einem „Gericht“ mit darauf folgender Zwangsvollstreckung_[,_] ist uns nicht das soziologisch entscheidende Merkmal des Rechts oder auch nur des „garantierten Rechts“

p

In B folgt: 〈im Gegensatz zur „Convention“.〉

. Das Gebiet des heutigen sogenannten „öffentlichen“ Rechts, das heißt: der Normen für das Organhandeln und für das anstaltsbezogene Handeln in der Staatsanstalt_[,_]

18

Vgl. hierzu den soziologischen Abgrenzungsversuch unten, S. 274 f.

kennt heute zahlreiche subjektive Rechte und objektive Rechtsnormen_[,_] gegen deren Verletzung nur im Weg einer „Beschwerde“ oder nur durch Remonstration von dazu berufenen

q

In B folgt: 〈〈Körperschaften〉 〈oder〉 Verbänden, z. B. parlamentarischen 〈und ähnlichen〉 Körperschaften, oder [??] durch sonstige geltend gemacht werden können, also in gleicher Art, wie〉

Personenkreisen ein Zwangsapparat in Bewegung gesetzt werden kann, sehr oft ein solcher, dem jedes Mittel eventuellen physischen Zwangs gänzlich fehlt.

r

In B folgt die gestrichene Passage: 〈〈Den〉 Die 〈Grenzfall〉 Grenze zur bloßen „Convention“ bildet schließlich der Fall: daß für 〈einen subjektiven Anspruch oder〉 eine 〈objektive Regel〉 Norm 〈direkt〉 die Garantie eines Zwangsapparats überhaupt nicht 〈die〉 direkt in Aussicht steht, daß vielmehr nur an 〈die〉 ihre Verletzung 〈kraft [??] Folgen〉 durch 〈Normen〉 geltende Normen Folgen geknüpft sind, für welche 〈ihrerseits〉 an irgend einem Punkt 〈durch den Eintritt〉 die Garantie eines Zwangsapparats 〈zur Consequenz haben.〉 eintritt 〈, z. B. die Ungültigkeit [dieser]〉. Erläßt heute ein konstitutioneller Monarch Verordnungen, ohne 〈Gegenzeichnung eines Ministers〉 einen Minister ernannt zu haben, der sie gegenzeichnet, so ist die Folge: daß der Zwangsapparat der Gerichte dem, der sich auf sie beruft, nicht zur Seite […] [seinem] Gegner: deshalb ist die and[…]〉 Der Text verläuft in die Reißkante der Allonge, vgl. oben, textkritische Anm. n.

19

Dies ist ein wesentliches Argument der innerjuristischen Kritiker der sog. Zwangstheorie des Rechts; vgl. u. a. Jellinek, System, S. 197, 350, und Binding, Rechtszwang (wie oben, S. 195, Anm. 10), S. 487 f., 491 f., 493.

Die

s

B: 〈Für〉 die

Frage, ob dann ein [198]garantiertes „Recht“ vorliegt_[,_] entscheidet sich für die Soziologie darnach, ob der Zwangsapparat für diese nicht gewaltsame Ausübung von Rechtszwang geordnet ist und ob er faktisch ein solches Gewicht besitzt, daß durchschnittlich eine Chance: die

t

[198]B: Chance 〈besteht〉: 〈〈das als Recht in〉 Anspruch 〈Genommene werde 〈nach〉 durchschnittlich mit derartiger Sicherheit 〈erledigt〉 Berücksichtigung finden daß von der empirisch […]〉 die Der Text verläuft in die Reißkante der Allonge, vgl. oben, S. 197, textkritische Anm. n.

geltende Norm werde infolge jenes Rechtszwangs Nachachtung finden, in praktisch relevantem Maße besteht[.] Heute ist der gewaltsame Rechtszwang Monopol der Staatsanstalt. In bezug auf den gewaltsamen Rechtszwang gelten heute alle andren, einen solchen ausübenden Vergemeinschaftungen als heteronom und meist auch heterokephal. Dies ist aber eine Eigenart bestimmter Entwicklungsstufen. Von „staatlichem“_[,_] das heißt: staatlich garantiertem, Recht wollen wir da und insoweit sprechen, als die Garantie dafür_[,_] der Rechtszwang_[,_] durch die spezifischen_[,_] im Normalfall also: direkt physischen Zwangsmittel der politischen Gemeinschaft geübt wird. Im Sinne des „staatlichen“ Rechts bedeutet also das empirische Bestehen eines „Rechts[B 3][A 5]satzes“: daß für den Fall des Eintritts bestimmter Ereignisse auf Grund eines Einverständnisses mit Wahrscheinlichkeit darauf gezählt werden kann, daß ein Verbandshandeln von Organen des politischen Verbands

d

B: der politischen Anstalt > des politischen Verbands

22

Als Verbandshandeln definiert Weber, Kategorien, S. 288, ein Einverständnishandeln, „bei welchem 1. die Zurechnung des Einzelnen zur Teilnahme einverständnismäßig ohne sein eigenes darauf zweckrational gerichtetes Zutun erfolgt und bei welchem ferner 2. trotz des Fehlens einer darauf abgezweckten gesatzten Ordnung dennoch jeweils bestimmte Personen (Gewalthaber) einverständnismäßig wirksame Ordnungen [199]für das Handeln der einverständnismäßig zum Verband gerechneten Beteiligten erlassen, wenn ferner 3. sie selbst oder andere Personen sich zur eventuellen Ausübung von physischem oder psychischem, wie immer geartetem, Zwang gegen einverständniswidrig sich verhaltende Teilnehmer bereit halten.“

ein[199]tritt, welches durch die bloße Thatsache, daß es eventuell in Aussicht steht, geeignet ist, den aus jenem Rechtssatz, nach der gangbaren Art seiner Deutung, zu entnehmenden Anordnungen Nachachtung oder_[,_] wo dies unmöglich geworden ist, „Genugthuung“ und „Entschädigung“ zu verschaffen. Jenes Ereignis, an welches sich diese Folge: der staatliche Rechtszwang_[,_] knüpft, kann in einem bestimmten menschlichen Verhalten (Vertragsschluß, Vertragsverletzung, Delikt) bestehen. Doch ist dies nur ein Sonderfall. Denn auch z. B. für den Fall des Steigens eines Flusses über einen bestimmten Pegelstand kann kraft empirisch geltender Rechtssätze die Anwendung der spezifischen Zwangsmittel der politischen Gewalt gegen Personen und Sachen in Aussicht stehen. Ganz und gar nicht zum Begriffe der Geltung eines „Rechtssatzes“ in diesem normalen Sinne gehört: daß etwa diejenigen, welche sich der Ordnung, die er enthält, fügen, dies vorwiegend oder auch nur überhaupt um deswillen thun, weil ein Zwangsapparat (im erörterten Sinn) dafür zur Verfügung steht. Davon ist – wie bald noch zu erörtern – keine Rede[.] Vielmehr können die Motive der Fügsamkeit gegenüber dem Rechtssatz die denkbar verschiedensten sein. In ihrer Mehrzahl haben sie – je nachdem – mehr utilitarischen oder mehr ethischen oder subjektiv conventionellen, die Mißbilligung der Umwelt scheuenden Charakter. Die jeweils vorwaltende Art dieser Motive ist von sehr großer Wichtigkeit für die Geltungsart und die Geltungschancen des Rechts selbst. Aber für [200]seinen formalen soziologischen Begriff, so wie wir ihn verwenden wollen, sind diese psychologischen Thatbestände irrelevant, es kommt vielmehr – beim garantierten Recht – nur drauf an, daß eine hinlänglich starke Chance des Eingreifens eines eigens hierauf eingestellten Personenkreises auch in Fällen, wo nur der Thatbestand der Normverletzung rein als solcher vorliegt, also auf Grund der Geltendmachung lediglich dieses formalen Anlasses thatsächlich besteht.

[WuG1 371]Durch das empirische „Gelten“ einer Ordnung als eines „Rechtssatzes“ werden die Interessen der Einzelnen in mannigfachem Sinn berührt. Insbesondre können Einzelpersonen daraus berechenbare Chancen erwachsen, ökonomische Güter in ihrer Verfügung zu behalten oder künftig, unter bestimmten Voraussetzungen, die Verfügung über solche zu erwerben. Solche Chancen zu eröffnen oder zu sichern_[,_] ist bei gesatztem Recht naturgemäß normalerweise der Zweck, den die eine Rechtsnorm Vereinbarenden oder Oktroyierenden damit verbinden. Die Art der Zuwendung der Chance aber kann doppelten Charakter haben. Entweder sie ist bloße „Reflexwirkung“ der empirischen Geltung der Norm: [201]der einverständnismäßig geltende Sinn dieser geht nicht dahin, dem Einzelnen die thatsächlich ihm zufallenden Chancen zu garantieren. Oder umgekehrt, der einverständnismäßig geltende Sinn der Norm geht grade dahin, dem Einzelnen eine solche Garantie: ein „subjektives Recht“, zu geben. Daß Jemand kraft staatlicher Rechtsordnung ein (subjektives) „Recht“ hat, bedeutet also im Normalfall, den wir hier zunächst zu Grunde legen, für die soziologische Betrachtung: er hat die durch den einverständnismäßig geltenden Sinn einer Rechtsnorm faktisch garantierte Chance, für bestimmte (ideelle oder materielle) Interessen die Hülfe eines dafür bereit stehenden „Zwangsapparats“ zu erlangen; die Hülfe besteht, im Normalfall wenigstens, darin, daß bestimmte Personen sich dafür bereithalten, falls jemand sich in den dafür üblichen Formen an sie wendet und geltend macht, daß ein „Rechtssatz“ ihm jene Hülfeleistung garantiere, sie zu leisten. Und zwar rein infolge jener „Geltung“, ohne Rücksicht darauf, ob bloße Zweckmäßigkeitsgründe dafür sprechen_[,_] und auch nicht nach freiem Belieben, aus Gnade oder Willkür. Rechtsgeltung besteht, wo die Rechtshülfe in diesem Sinn des Worts in einem relevanten Maße funktioniert, sei es auch ohne alle physischen oder andre drastischen Zwangsmittel. Oder (ungarantiertes Recht) wenn ihre Mißachtung (z. B. die Nichtachtung von Wahlrechten bei Wahlen) kraft einer empirisch geltenden Norm Rechtsfolgen (z. B. Ungültigkeit einer Wahl) hat, für deren Durchführung eine entsprechende Instanz mit Rechtszwang besteht. Wir lassen die nur in Form von „Reflexwirkungen“ gewährten Chancen hier der Einfachheit halber zunächst ganz bei Seite. Ein subjektives Recht im „staatlichen“ [202]Sinn des Worts steht unter der Garantie der Machtmittel der politischen Gewalt. Wo andere Zwangsmittel einer andren als der politischen Gewalt in Aussicht stehen – z. B. die einer hierokratischen Gewalt – und die Garantie eines „Rechtes“ bilden, soll von „außerstaatlichem“ Recht gesprochen werden, dessen verschiedene Kategorien zu erörtern hier nicht die Aufgabe ist. Hier ist zunächst nur dran zu erinnern, daß es auch nicht gewaltsame Zwangsmittel gibt, welche mit der gleichen oder unter Umständen mit stärkerer Gewalt wirken wie jene. Die Androhung eines Ausschlusses aus einem Verband, eines Boykotts oder ähnlicher Mittel und ebenso das Inaussichtstellen diesseitiger magisch bedingter Vorteile oder Unannehmlichkeiten oder jenseitiger Belohnungen oder Strafen für den Fall eines bestimmten Verhaltens wirken unter gegebenen Culturbedingungen häufig – für ziemlich große Gebiete: regelmäßig – sehr viel sicherer, als der in seinen Funktionen nicht immer berechenbare politische Zwangsapparat. Der gewaltsame Rechtszwang durch die Zwangsapparate der politischen Gemeinschaft hat sehr häufig gegenüber den Zwangsmitteln andrer, z. B. religiöser Mächte den Kürzeren gezogen, und überhaupt ist es durchaus Frage des Einzelfalls, wie weit sich ihre faktische Tragweite erstreckt. Sie bleiben als „Rechtszwang“ in ihrer soziologischen Realität trotzdem bestehen, solange ihre Machtmittel eine sozial relevante Wirkung ausüben. Davon, daß ein „Staat“ nur dann und da „bestehe“, wo die Zwangsmittel der politischen Gemeinschaft faktisch gegenüber jeder andren die stärkeren sind, weiß die Soziologie nichts[.] Das „Kirchenrecht“ ist „Recht“ auch [203]da, wo es mit dem „staatlichen“ Recht in Conflikt gerät, was wieder und wieder der Fall gewesen ist und z. B. bei der katholischen – aber auch bei andren – Kirche dem modernen Staat gegenüber unvermeidlich immer wieder geschehen wird. [WuG1 372]Die slawische „Zadruga“ in Österreich entbehrte nicht etwa nur der staatlichen Rechtsgarantie, sondern ihre Ordnungen standen zum Teil sogar im Widerspruch mit dem offiziellen Recht. Da das sie constituierende Einverständnishandeln für seine Ordnungen einen eignen Zwangsapparat besitzt, stellen diese letzteren dennoch „Recht“ dar, welches nur im Fall der Anrufung des staatlichen Zwangsapparats von diesem nicht anerkannt, sondern zerbrochen wurde. Besonders außerhalb des europäisch-kontinentalen Rechtskreises ist es andrerseits gar nichts Seltenes, daß das moderne staatliche Recht auch die Normen andrer Verbände ausdrücklich als „gültig“ behandelt und konkrete Entscheidungen dieser überprüft. So schützt das amerikanische Recht vielfach die „label“ der Gewerkschaften, normiert die Bedingungen, unter denen ein Wahlkandidat einer Partei als „gültig“ aufgestellt zu betrachten ist; greift der engli[204]sche Richter auf Anrufen in die Gerichtsbarkeit der Clubs ein, untersucht selbst der deutsche Richter in Beleidigungsprozessen die „Commentmäßigkeit“ der Ablehnung einer Forderung zum Zweikampf, obwohl doch dieser gesetzlich verboten ist usw. Wir gehen hier in die Casuistik: inwieweit dadurch jene Ordnungen zu „staatlichem Recht“ werden, nicht ein. Aus all diesen Gründen, außerdem aber aus der hier festgehaltenen Terminologie heraus, wird es von uns selbstredend abgelehnt, wenn man von „Recht“ nur da spricht, wo kraft Garantie der politischen Gewalt Rechtszwang in Aussicht steht. Dazu besteht für uns kein praktischer Anlaß. Wir wollen vielmehr überall da von „Rechtsordnung“ sprechen, wo die Anwendung irgend welcher, physischer oder psychischer, Zwangsmittel in Aussicht steht, die von einem Zwangsapparat, d. h. von einer oder mehreren Personen ausgeübt wird, welche sich zu diesem Behuf [B 4][A 6]für den Fall des Eintritts des betreffenden Tatbestandes bereit halten, wo also eine spezifische Art der [205]Vergesellschaftung zum Zweck des „Rechtszwanges“ existiert. Der Besitz eines solchen Apparats für die Ausübung physischen Zwanges war nicht immer ein Monopol der politischen Gemeinschaft. Für psychischen Zwang besteht ein solches Monopol – wie die Bedeutung des nur kirchlich garantierten Rechts zeigt – auch heute nicht. Es wurde ferner schon gesagt, daß direkte Garantie objektiven Rechts und subjektiver Rechte durch einen Zwangsapparat nur einen Fall des Bestehens von „Recht“ und „Rechten“ bildet. Selbst innerhalb dieses engeren Gebiets aber kann der Zwangsapparat sehr verschieden geartet sein[.] Im Grenzfall kann er in der einverständnismäßig geltenden Chance der Zwangshilfe jedes an einer Vergemeinschaftung Beteiligten im Fall der Bedrohung einer geltenden Ordnung bestehen[.] Als „Zwangsapparat“ kann er alsdann freilich nur in dem Fall noch gelten, wenn die Art der Verbindlichkeit zu dieser Zwangshilfe fest geordnet ist. Der Zwangsapparat und die Art des Zwanges kann auch bei Rechten, welche die politische Anstalt durch ihre Organe verbürgt, außerdem durch die Zwangsmittel von Interessentenverbänden verstärkt werden: die scharfen Zwangsmaßregeln der Creditoren- und Hausbesitzerverbände: organisierter Credit- bzw[.] Wohnungs-Boykott (schwarze Listen) gegen unzuverlässige Schuldner_[,_] wirken oft stärker als die Chance der gerichtlichen Klage. Und natürlich kann sich dieser Zwang auch auf staatlich gar nicht garantierte Ansprüche erstrecken: dann sind diese trotzdem subjektive Rechte, nur mit andren Gewalten. Das Recht der Staatsanstalt stellt sich Zwangsmitteln andrer Verbände nicht selten in den Weg: so macht die englische „libel act“ schwarze Listen durch Ausschluß des Wahrheitsbeweises unmöglich. Aber nicht immer mit Erfolg. Die [206]auf dem „Ehrenkodex“ des Duells als Mittel des Streitaustrages beruhenden_[,_] dem Wesen nach meist ständischen Verbände und Gruppen mit ihren Zwangsmitteln: im Wesentlichen Ehrengerichte und Boykott, sind im Allgemeinen die stärkeren und erzwingen meist mit spezifischem Nachdruck (als „Ehrenschulden“) grade staatsanstaltlich nicht geschützte oder perhorreszierte, aber für ihre Gemeinschaftszwecke unentbehrliche Verbindlichkeiten (Spielschulden, Duellpflicht)[.] Die Staatsanstalt hat vor ihnen teilweise die Segel gestrichen. Es ist zwar juristisch schief, wenn das Verlangen gestellt wird, ein spezifisch besondertes Delikt, wie der Zweikampf, solle einfach als [WuG1 373]„Totschlagsversuch“ oder als „Körperverletzung“ bestraft werden – Delikte, deren Merkmale es nicht teilt –; aber die Thatsache bleibt bestehen, daß die Zweikampf[207]bereitschaft, trotz des Strafgesetzes, in Deutschland für den Offizier noch heute staatliche Rechtspflicht ist, weil staatliche Rechtsfolgen an ihr Fehlen geknüpft sind. Anders steht es außerhalb des Offizierstandes. Das typische Rechtszwangsmittel „privater“ Gemeinschaften gegen renitente Mitglieder ist der Ausschluß aus dem Verband und seinen materiellen oder ideellen Vorteilen. Bei Berufsverbänden von Ärzten und Anwälten ebenso wie bei geselligen und politischen Clubs ist es die ultima ratio. Der moderne politische Verband hat sehr vielfach die Controlle dieser Zwangsmittel usurpiert. So ist den Ärzten und Anwälten jenes äußerste Mittel auch bei uns abgesprochen, in England die Überprüfung des Ausschlusses aus Clubs, in Amerika selbst für politische Parteien, ferner die Prüfung der Rechtmäßigkeit der „label“-Führung auf Anrufung den staatlichen Gerichten zugewiesen. Dieser [208]Kampf zwischen den Zwangsmitteln verschiedener Verbände ist so alt wie das Recht. Er hat in der Vergangenheit sehr oft nicht mit dem Siege der Zwangsmittel des politischen Verbands geendet, und auch heut ist dies nicht immer der Fall. So ist eine Handhabe, die Unterbietungs-Concurrenz gegen einen Kartellbrüchigen zu unterbinden, heut nicht gegeben. Ebenso sind die schwarzen Listen der Börsenhändler gegen solche, die den Differenzeinwand erheben, bei uns nicht antastbar, während im Mittelalter die entsprechenden Statutenbestimmungen der Kaufleute gegen die Anrufung der geistlichen Gerichte sicher kanonischrechtlich nichtig waren, dennoch aber fortbestanden. Und auch da muß das staatliche Recht heut die Zwangsmacht der Verbände weitgehend dulden, wo sie nicht nur gegen Mitglieder, sondern auch oder gerade gegen Außenstehende sich wendet und diese ihren Normen zu unterwerfen trachtet (Kartelle nicht nur gegen Mitglieder, sondern gegen solche, die sie zum Eintritt zu zwingen beabsichtigen. Gläubigerverbände gegen Schuldner und Miether).

Es stellt einen wichtigen solchen Grenzfall des soziologischen [209]Begriffs von zwangsgarantiertem „Recht“ dar, wenn seine Garanten nicht, wie in den modernen politischen (und ebenso den_[,_] eignes „Recht“ anwendenden religiösen) Gemeinschaften durchweg, den Charakter eines „Richters“ oder anderen „Organs“, also prinzipiell eines nicht

k

B: prinzipiell eines nicht und zwar prinzipiell wohl,

durch „persönliche“ Beziehungen mit dem Prätendenten des subjektiven Rechts verknüpften_[,_] sondern eines „unparteiischen“ und persönlich

l

B: sachlich > persönlich

„uninteressierten“ Dritten

m

B: Rechtskundigen > Dritten

haben, sondern wenn grade umgekehrt nur die durch bestimmte nahe persönliche Beziehungen mit dem Rechtsprätendenten verknüpften Genossen, also z. B. seine „Sippe“, ihm die Zwangsmittel zur Verfügung halten und wenn also, wie der „Krieg“ im modernen Völkerrecht, so hier die „Rache“ und „Fehde“ des Interessenten und seiner Blutsfreunde die einzige oder normale Form zwangsweiser Geltendmachung subjektiver Rechte ist. In diesem Fall besteht das subjektive „Recht“ des oder der einzelnen für die soziologische Betrachtung lediglich vermöge der Chance, daß die Sippengenossen ihrer (primär ursprünglich

s

Fehlt in A.

durch die Scheu vor dem Zorn übersinnlicher Autoritäten garantierten) Pflicht der Fehdehilfe und Blutrache nachkommen und daß sie auch die Macht besitzen, einem prätendierten Recht Nachdruck, wenn auch nicht notwendig endgültigen Sieg, zu verleihen. –

a

In B folgt: ⟨Ein konkretes Einverständnis ⟨⟨oder ei⟩ ist⟩ soll „Rechtsverhältnis heißen,⟩

Den Sachverhalt: daß die „Beziehungen“, das heißt: das aktuelle oder potentielle Handeln konkreter oder nach Merkmalen konkret angebbarer Personen_[,_]

b

In B folgt: ⟨⟨durch geltende ⟨Nor⟩ Normen⟩ derart durch den Inhalt ⟨durch⟩ subjektiver Rechte als ⟨geregelt⟩ geordnet gilt, daß dafür die Chance der Garantie eines Zwangsapparats besteht,⟩

den Inhalt subjektiver Rechte bilden,

c

B: bildet,

wollen wir die Existenz eines „Rechtsverhältnisses“ zwischen den betreffenden Personen nennen. Sein Inhalt an subjektiven Rechten kann je nach dem stattflndenden faktischen Handeln wechseln. In diesem Sinne kann auch ein konkreter „Staat“ als „Rechtsverhältnis“ bezeichnet werden,

48

[209] Unterschiedliche Varianten der Lehre vom Staat als Rechtsverhältnis finden sich [210]bei: Loening, Edgar, „Der Staat“, in: HdStW3, Band 7, 1909, S. 692–727, hier S. 702 ff. (hinfort: Loening, Staat); Hänel, Albert, Deutsches Staatsrecht (Systematisches Handbuch der Deutschen Rechtswissenschaft, hg. von Karl Binding, Abt. 5, Teil 1), Band 1. – Leipzig: Duncker & Humblot 1892, S. 96–102 (hinfort: Hänel, Staatsrecht); Schmidt, Bruno, Der Staat. Eine öffentlich-rechtliche Studie (Staats- und völkerrechtliche Abhandlungen, hg. von Georg Jellinek und Georg Meyer, Bd. I. 6). – Leipzig: Duncker & Humblot 1896, S. 94 ff., bes. 107, und Bierling, Ernst Rudolf, Juristische Prinzipienlehre, Band 1. – Freiburg i. Br., Leipzig, Tübingen: J.C.B. Mohr (Paul Siebeck) 1894, S. 309 ff., bes. 312 ff. Loening etwa begreift den Staat als „reales Rechtsverhältnis“ zwischen dem Herrscher und den Beherrschten, in dem beide Seiten „Rechte und Pflichten gegeneinander haben“ (Loening, Staat, S. 702 f.), das Herrschaftsverhältnis als einheitliches „Grundverhältnis, aus dem sich einzelne Rechtsverhältnisse in unbeschränkter Zahl entwickeln können“ (ebd., S. 703), „das auf der Vorstellung seiner Notwendigkeit beruht und […] den Schutz und die Beförderung der Interessen der Beherrschten zu seinem Zweck hat“ (ebd., S. 708). – Nach Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 167, Anm. 1, wurde die Theorie erstmals in England infolge des dort unentwickelten Körperschaftsbegriffs formuliert. So habe namentlich Blackstone zwischen privaten und öffentlichen Rechtsverhältnissen unterschieden und staatsrechlich ausschließlich Verhältnisse zwischen Obrigkeit und Volk beschrieben. Jellinek kritisiert diese Staatstheorie – soweit sie sich als juristische begreift – gerade auch, weil sie das soziale mit dem juristischen Element des Staates konfundiere (vgl. ebd., S. 167 f., Anm. 3).

auch dann, wenn (im theoretischen Grenzfall) der Herr[210]scher allein als subjektiv – zum Befehlen – berechtigt gilt und also die Chancen aller andren Einzelnen nur als Reflexe seiner „Reglements“ bestehen.

Ein Gebiet, in welches die Rechtsordnung in lückenloser Stufenleiter übergeht, ist dasjenige der „Konvention“ und weiterhin – was wir begrifflich davon scheiden wollen – der „Sitte“.

50

Entgegen der Differenzierung von „Konvention“ und „Sitte“ werden in der zeitgenössischen Literatur – wie auch von Weber in der älteren Textschicht („Sitte und Konvention. Wir wollen darunter den Fall verstehen, […]“) – die Begriffe überwiegend synonym verwendet. Häufig gelten sie als vom Recht verschiedene soziale Normen; vgl. z. B. Mayer, Max Ernst, Rechtsnormen und Kulturnormen. – Breslau: Schletter'sche Buchhandlung 1903, S. 103 f. (hinfort: Mayer, Rechtsnormen); Ihering, Zweck im Recht II (wie oben, S. 45, Anm. 100), S. 245 f., 282; Wundt, Wilhelm, Ethik. Eine Untersuchung der Tatsachen und Gesetze des sittlichen Lebens, Band 1, 3., umgearb. Aufl. – Stuttgart: Ferdinand Enke 1903, S. 127, 129, 131–138 (hinfort: Wundt, Ethik).

Wir wollen [211]unter „Sitte“ den Fall eines typisch gleichmäßigen Verhaltens verstehen, welches lediglich durch seine „Gewohntheit“ und unreflektierte „Nachahmung“ in den überkommenen Geleisen gehalten wird, ein „Massenhandeln“

51

[211] Zur Abgrenzung des „Gemeinschaftshandelns“ vom „Massenhandeln“ und zu den Formen des Massenhandelns vgl. Weber, Kategorien, S. 277 f. – Die Rolle der („unwillkürlichen“) Nachahmung und der Gewohnheit bei der Entstehung und Ausbreitung von Sitte betonen z. B. Jaspers, Karl, Allgemeine Psychopathologie. Ein Leitfaden für Studierende. – Berlin: Springer 1913, S. 165, 170 (hinfort: Jaspers, Psychopathologie); Ihering, Zweck im Recht II (wie oben, S. 45, Anm. 100), S. 246, Wundt, Ethik (wie oben, S. 210, Anm. 50), S. 134, 127, 128.

also, dessen Fortsetzung dem Einzelnen von niemandem in irgend einem Sinn „zugemuthet“ wird.

52

In der zeitgenössischen Literatur ist der Begriff der „Sitte“ hingegen normativ bestimmt. Als „verpflichtende Gewohnheit“ (Ihering) unterscheidet sich die Sitte von der bloßen Faktizität bei Gewohnheit und Brauch (vgl. etwa Ihering, Zweck im Recht II (wie oben, S. 45, Anm. 100), S. 23 f., 57, 230 f., 243, 246; Wundt, Ethik (wie oben, S. 210, Anm. 50), S. 131 f., 111 f.; Mayer, Rechtsnormen (wie oben, S. 210, Anm. 50), S. 103), während sie bei Puchta Folge der rechtlichen Überzeugungen eines Volkes ist (vgl. Puchta, Georg Friedrich, Das Gewohnheitsrecht, 2 Bände. – Erlangen: Palm 1828, 1837 (hinfort: Puchta, Gewohnheitsrecht I und II), hier ders., Gewohnheitsrecht I, S. 169). Aus der soziologischen Diskussion über „Sitte“ vgl. bes. Tönnies, Sitte (wie oben, S. 44, Anm. 99). In einem Brief an Ferdinand Tönnies vom 28. August 1909 teilt Weber mit, daß er „das Büchlein“ mit „großem Interesse und Belehrung“ gelesen habe (MWG II/6, S. 237–239, hier S. 237).

Unter „Convention“ wollen wir dagegen den Fall verstehen, daß auf ein bestimmtes Verhalten zwar eine Hinwirkung stattfindet, aber durch keinerlei physischen oder psychischen Zwang, und überhaupt zum mindesten normalerweise und unmittelbar durch gar keine andere Reaktion als durch die bloße Billigung oder Mißbilligung eines Kreises von Menschen, welche eine spezifische „Umwelt“ des Handelnden bilden. Streng zu scheiden ist die „Konvention“ von dem Fall des „Gewohnheitsrechts“. Diesen wenig brauchbaren Begriff selbst kritisieren wir hier nicht.

53

Weber geht im § 3 des Textes „Die Entwicklungsbedingungen des Recht“, unten, S. 430–433, näher auf Begriff und Lehre des Gewohnheitsrechts ein. – Die neuzeitliche Lehre vom Gewohnheitsrecht geht auf die historische Rechtsschule des 19. Jahrhunderts zurück. Letztere hatte in der Frage nach dem Geltungsgrund dieses Rechts eine Reihe sich widerstreitender Auffassungen hervorgebracht, die Ernst Zitelmann als Gestattungs-, Willens- und Überzeugungstheorien unterscheidet (vgl. ders., Gewohnheitsrecht (wie oben, S. 73, Anm. 1) S. 375 ff.). Varianten der Puchta-Savingnyschen Überzeugungstheorie, in denen die allgemeine „Rechtsüberzeugung“ den Grund des Gewohnheitsrechts ausmacht, beherrschten noch am Ende des 19. Jahrhunderts das Feld der Gewohnheitsrechtslehre. Gegen sie richtete sich die Kritik u. a. Zitelmanns, [212]Gewohnheitsrecht, S. 412 ff., der an die Stelle der „Überzeugung“ die Vorstellung von der Geltung des Rechts setzt; vgl. auch: Oertmann, Paul, Rechtsordnung und Verkehrssitte, insbesondere nach bürgerlichem Recht. Zugleich ein Beitrag zu den Lehren von der Auslegung der Rechtsgeschäfte und von der Revision. – Leipzig: A. Deichert 1914, S. 17 f. (hinfort: Oertmann, Rechtsordnung).

Die Geltung [212]als Gewohnheitsrecht soll nach der üblichen Terminologie ja grade die Chance bedeuten, daß für die Realisierung einer nicht kraft Satzung, sondern nur kraft Einverständnis geltenden Norm ein Zwangsapparat sich einsetzen wird.

54

So weist Oertmann, Rechtsordnung (wie oben, S. 211 f., Anm. 53), S. 18, – im Anschluß an Zitelmann (vgl. ders., Gewohnheitsrecht (wie oben, S. 73, Anm. 1), S. 455, 459, 463 f.) – darauf hin, daß die für den Gewohnheitsrechtssatz konstitutive „tatsächliche Übung“ nicht die tatsächliche regelmäßige Befolgung des Satzes durch das „Volk“ erfordere, sondern sich auf die Übung der „Organe der politischen Gemeinschaft“ beziehe. Ähnlich resümiert Zitelmann, Gewohnheitsrecht, S. 464, „daß die Macht der dauernden Thatsachen es ist, welches dem Gewohnheitsrecht Geltung verschafft […], nur das bisher schon ein Satz als Rechtssatz da, wo er Anwendung zu finden hatte, auch wirklich angewendet worden ist, nur dies ist nöthig.“

Bei der Convention dagegen fehlt gerade der „Zwangsapparat“: der (wenigstens relativ) fest abgegrenzte Umkreis von Menschen, welche sich für die spezielle Aufgabe des Rechtszwangs (bedient sich dieser nun auch nur „psychischer“ Mittel) ein [B 5][A 7]für allemal bereit halten. Schon der Thatbestand der bloßen nackten conventionsfreien „Sitte“ kann auch ökonomisch von weittragender Bedeutung sein. Der ökonomische Bedürfnisstand insbesondre, die Grundlage aller „Wirtschaft“, ist in der umfassendsten Weise durch bloße „Sitte“ bestimmt, welche der Einzelne, in gewissem Umfang wenigstens_[,_] ohne irgend welche Mißbilligung zu finden, abschütteln könnte, der er aber sich faktisch meist sehr schwer entzieht und deren Alterationen gewöhnlich nur langsam, auf dem Wege der Nachahmung irgend einer andren „Sitte“ eines andren Menschenkreises sich vollziehen. Wir sahen schon

f

B: sahen früher > werden ferner sehen > sahen schon

,

55

Siehe Weber, Gemeinschaften, MWG I/22-1, S. 171–173.

daß

g

In B folgt: ⟨ethnische⟩

Gemeinsamkeiten bloßer „Sitten“ für die Entstehung sozialer Verkehrsgemeinschaften und für das Connubium wichtig werden können und daß sie auch einen gewissen, allerdings in seiner Tragweite schwer bestimmbaren, Einschuß in die Bildung von

h

In B folgt: ⟨⟨Gemeinschaft-⟩ Gemeinschaften und politischen Gemeinschaften⟩

„ethnischen“ Gemeinsamkeitsgefühlen zu geben pflegen und dadurch gemeinschaftsbildend wirken kön[213]nen. Vor Allem aber ist die Innehaltung des faktisch „gewohnten“ Gewordenen als solchen

i

[213]B: „Gewohnten“, Anerzogenen > „gewohnten“ Gewordenen als solchen

ein so überaus starkes Element alles Handelns und folglich auch alles Gemeinschaftshandelns, daß der Rechtszwang da, wo er aus einer „Sitte“ (z. B. durch Berufung auf das „Übliche“) eine „Rechtspflicht“ macht, ihrer Wirksamkeit oft fast nichts hinzufügt und, wo er sich gegen sie wendet, sehr oft in dem Versuch, das faktische Handeln zu beeinflussen, gescheitert ist. Erst recht aber kann der Thatbestand der „Convention“_[,_] da der einzelne in unzähligen Lebensbeziehungen auf durchaus freiwilliges, durch keinerlei diesseitige oder jenseitige Autorität garantiertes, Entgegenkommen seiner Umwelt angewiesen ist, für sein Verhalten oft weit bestimmender werden, als die Existenz eines Rechtszwangsapparates.

Der Übergang von bloßer „Sitte“ zur „Konvention“ ist natürlich gänzlich flüssig. Je weiter rückwärts, desto umfassender ist die Art des Handelns und speziell auch des Gemeinschaftshandelns ausschließlich durch die Eingestelltheit auf das „Gewohnte“ rein als solches bestimmt, und scheinen Abweichungen davon ähnlich beunruhigend auf den Durchschnittsmenschen zu wirken wie Störungen organischer Funktionen und hierdurch garantiert zu sein. Der Fort[WuG1 375]schritt von hier zu dem zunächst zweifellos vage und dumpf empfundenen „Einverständnis“-Charakter des Gemeinschaftshandelns, d. h. zur Conzeption einer „Verbindlichkeit“ bestimmter gewohnter Arten des Handelns_[,_] ist nach Umfang und Inhalt des Gebiets, das er ergreift, heute aus den Arbeiten der Ethnographie meist höchst unbestimmt erkennbar und kümmert uns [214]deshalb hier nicht. Es wäre absolut Frage der Terminologie und Zweckmäßigkeit, in welchem Stadium dieses Prozesses man dann die subjektive Conzeption einer „Rechtspflicht“ annehmen will. Objektiv gab es die Chance des faktischen Eintritts gewaltsamen Reagierens gegen bestimmte Arten des Handelns, wie bei den Thieren, so bei den Menschen von jeher, ohne daß man aber im Mindesten behaupten könnte: daß in solchen Fällen subjektiv so etwas wie eine „Einverständnisgeltung“ vorliege oder überhaupt ein deutlich erfaßter „gemeinter Sinn“ des betreffenden Handelns. Rudimente einer „Pflicht“-Conzeption bestimmen das Verhalten mancher Haustiere in vielleicht größerem Umfang als das eines „Urmenschen“ – wenn wir diesen höchst bedenklichen Begriff hier einmal als in diesem Fall unmißverständlich zulassen. Wir kennen aber die subjektiven Vorgänge im „Urmenschen“ nicht, und mit den stets wiederkehrenden Redensarten von der angeblichen absoluten Urtümlichkeit oder gar „Apriorität“ des „Rechts“ oder der „Convention“ kann keine empirische Soziologie etwas anfangen. Nicht weil eine „Regel“ oder „Ordnung“ als „verbindlich“ gilt, zeigt das Sichverhalten des „Urmenschen“ nach außen, insbesondere zu seinesgleichen, faktische „Regelmäßigkeiten“, sondern umgekehrt: an die von uns in ihrer psychophysischen Realität hinzunehmenden, organisch bedingten Regelmäßigkeiten knüpft sich die Conzeption „verbindlicher Regeln“ an. Daß die innere seelische „Eingestelltheit“ auf jene Regelmäßigkeiten fühlbare „Hemmungen“ gegen Neuerungen in sich schließt – wie Jeder das auch heute in seinem Alltag an sich erfahren kann –_[,_] das, müssen wir annehmen, ist für den Glauben an jene „Verbind[215]lichkeit“ eine sehr starke Stütze. Wir fragen bei diesem Anlaß: Wie entstehen in dieser Welt der Eingestelltheit auf das „Regelmäßige“ als das „Geltende“ irgendwelche „Neuerungen“? Von außen her: durch Änderung der äußeren Lebensbedingungen, das ist kein Zweifel. Aber diese geben nicht die geringste Gewähr, daß nicht der Untergang des Lebens statt einer Neuordnung ihnen antwortet; und vor Allem sind sie keineswegs die unentbehrliche, grade bei vielen höchst weittragenden Fällen von Neuordnungen nicht einmal eine mitwirkende Bedingung. Sondern nach allen Erfahrungen der Ethnologie scheint die wichtigste Quelle der Neuordnung der Einfluß von Individuen zu sein, welche bestimmt gearteter „abnormer“ (vom Standpunkt der heutigen Therapie nicht selten – aber auch: nicht etwa immer oder regelmäßig – als „pathologisch“ gewertheter) Erlebnisse und, durch diese, bedingter Einflüsse auf Andre fähig sind. Wir sprechen hier nicht von der Art, wie die infolge ihrer „Abnormität“ als „neu“ erscheinenden Erlebnisse entstehen, sondern von der Art ihrer Wirkung. Diese Einflüsse, welche die „Trägheit“ des Gewohnten überwinden, können auf verschiedenem psychologischem Wege vor sich gehen. Zwei Formen in ihrer, bei allen Übergängen, Gegensätzlichkeit terminologisch klar herausgehoben zu haben, ist ein Verdienst von Hellpach. Die eine ist: plötzliche Erweckung der Vorstellung eines [216]Handelns des Beeinflußten als eines „gesollten“, durch drastisch wirkende Mittel: „Eingebung“. Die andre: Miterleben eignen inneren Verhaltens des Beeinflussenden durch die Beeinflußten: „Einfühlung“. Die Art des durch diese Vermittlung entstehenden Handelns kann im Einzelfall die allerverschiedenste sein. Sehr häufig aber entsteht ein auf den Beeinflussenden und sein Erleben bezogenes massenhaftes „Gemeinschaftshandeln“, aus dem sich dann „Einverständnisse“ entsprechenden Inhalts entwickeln können. Sind diese den äußeren Lebensbedingungen „angepaßt“, so überdauern sie. Die Wirkungen von „Einfühlung“ und namentlich „Eingebung“ – meist unter dem vieldeutigen Namen „Suggestion“ zusammengefaßt – gehören zu den Hauptquellen der Durchsetzung von faktischen Neuerungen, deren „Einübung“ als Regelmäßigkeiten dann bald wieder das Gefühl der „Verbindlichkeit“ [WuG1 376]stützt, von dem sie – eventuell – begleitet sind. Jenes „Verbindlichkeitsgefühl“ selbst aber kann – sobald auch nur die Rudimente einer solchen sinnhaften Conzeption vorhanden sind – unzweifelhaft auch bei Neuerungen als das originäre und primäre auftreten, insbesondre als ein psychologischer Bestandteil der „Eingebung“. Es ist verwirrend, wenn als primärer und grundlegender Vorgang die „Nachahmung“ eines neuartigen Verhaltens als Weg seiner [217]Verbreitung angesehen wird. Diese ist gewiß von ganz außerordentlicher Wichtigkeit. Aber sie ist in der Regel sekundär und immer nur ein Spezialfall. Es ist doch nicht eine „Nachahmung“ des Menschen, wenn der Hund – sein ältester Gefährte – sich sein Verhalten von ihm „eingeben“ läßt. Genau so aber ist in einem sehr breiten Umkreis von Fällen die Beziehung zwischen Beeinflussenden und Beeinflußten geartet. In andren dürfte sie sich mehr dem Typus der „Einfühlung“, in noch anderen dem der „Nachahmung“ – der zweckrationalen oder der „massenpsychologisch“ bewirkten – annähern. In jedem Fall aber befindet sich die entstehende Neuerung dann am meisten auf dem Wege dazu, „Einverständnis“ und schließlich „Recht“ entstehen zu lassen, wenn eine nachhaltige „Eingebung“ oder eine intensive „Einfühlung“ ihre Quelle war. Sie schafft dann „Convention“ oder, unter Umständen, direkt einverständnismäßiges Zwangshandeln gegen Renitente. Aus der „Convention“, der Billigung oder Mißbilligung der Umwelt heraus entwickelt sich nach aller historischen Erfahrung, solange religiöser Glaube stark ist, immer wieder die Hoffnung und Vorstellung, daß auch die übersinnlichen Mächte jenes von der Umwelt gebilligte oder mißbilligte Verhalten belohnen und bestrafen werden. Weiterhin – in geeigneten Fällen – die Annahme, daß nicht nur der Nächstbeteiligte, sondern auch seine Umwelt unter der Rache jener übersinnlichen Gewalten zu leiden haben könnte,

k

B: könnten,

[218]also diese, entweder Jeder Einzelne oder durch einen Zwangsapparat eines Verbandes

l

[218]B: der Gemeinschaft > eines Verbandes

_[,_] zu reagieren habe. Oder die infolge stets wiederholter Innehaltung einer bestimmten Art von Handeln erwachsende Vorstellung der speziellen Ordnungsgaranten, daß es sich schon jetzt nicht nur um eine Sitte oder Convention, sondern um eine zu erzwingende Rechtspflicht handle: eine derart praktisch geltende Norm nennt man Gewohnheitsrecht[.]

66

[218] Soweit hier Weber beim Begriff des Gewohnheitsrechts nicht auf die Rechtsüberzeugung des „Volkes“ (wie z. B. Puchta, Gewohnheitsrecht I (wie oben, S. 211, Anm. 52), S. 147), sondern auf den Geltungsglauben der Ordnungsgaranten abstellt; vgl. Zitelmann, Gewohnheitsrecht (wie oben, S. 73, Anm. 1), S. 463 f. Auch für Oertmann, Rechtsordnung (wie oben, S. 211 f., Anm. 53), S. 18, ist die Übung der Organe des politischen Verbandes entscheidend. In Kelsens Lehre vom staatlichen Ursprung des Rechts gilt dieser Maßstab auch für das Gewohnheitsrecht (vgl. ders., Hauptprobleme (wie oben, S. 20, Anm. 9), S. 36, 49 ff.).

Oder schließlich das rational erwogene Verlangen von Interessenten, daß die

n

In B folgt: ⟨Sitte⟩ ⟨Conv⟩

conventionelle oder auch die gewohnheitsrechtliche Pflicht, um sie gegen Erschütterungen zu sichern, ausdrücklich unter die Garantie eines Zwangsapparates gestellt, also ein gesatztes Recht

p

B: „Recht“ > gesatztes Recht

werde. Vor allem gleitet erfahrungsgemäß auf dem Gebiet der internen Gewaltverteilung zwischen den „Organen“ eines anstaltsmäßigen Zweckverbandes fortwährend der Inhalt von nur konventionell garantierten Regeln des Verhaltens in das Gebiet des rechtlich geforderten und garantierten hinüber: die Entwicklung der englischen „Verfassung“ ist ein Hauptbeispiel dafür. Und endlich kann jede Auflehnung gegen die Convention dazu führen, daß die Umwelt gegen den Rebellen von ihren zwangsmäßig garantierten subjektiven Rechten einen ihm lästigen [219]Gebrauch macht, z. B. der Hausherr gegen jemanden, der die rein konventionellen Regeln des geselligen Zusammenseins verletzt, von seinem Hausrecht, der Kriegsherr gegen Verletzungen des Ehrenkodex vom Recht der Dienstentlassung. Dann ist die [B 6][A 8]Konventionalregel tatsächlich indirekt durch Zwangsmittel gestützt. Der Unterschied vom „ungarantierten Recht“

c

B: vom ⟨nicht garan⟩ ⟨„ungarantierten“⟩ ⟨„indirekt garantierten“⟩ „ungarantierten Recht“

beruht dann darin, daß der Eintritt dieser Zwangsmittel zwar eventuelle faktische, aber nicht „Rechtsfolge“ der Conventionsverletzung ist: das „Hausrecht“ hat der Hausherr rechtlich ohnehin, während ein direkt garantieloser Rechtssatz seine Bedeutung als solcher dadurch empfängt, daß seine Nichtachtung irgendwie kraft einer garantierten „Rechtsnorm“ Folgen hat[.] Wo andrerseits ein Rechtssatz auf die „guten Sitten“, d. h. auf billigenswerthe Conventionen, Bezug nimmt, ist die Innehaltung der conventionellen Pflichten zugleich Rechtspflicht (indirekt garantiertes Recht) geworden[.] Es existieren ferner in nicht ganz geringer Zahl solche Zwischenbildungen, wie etwa die s. Z. in der Provence mit „Gerichtsbarkeit“ in erotischen Dingen betrauten „Liebeshöfe“ der Trobadors, ferner der „Richter“ in seiner ursprünglichen, [WuG1 377]schiedsrichterlichen, nur Vermittelung zwischen den Fehdeparteien übernehmenden, gegebenenfalls einen Wahrspruch abgebenden, aber jeder eigenen Zwangsgewalt entbehrenden Stellung oder etwa heute die internationalen „Schiedsgerichte“. In solchen Fällen ist aus der [220]rein amorphen Billigung oder Mißbilligung der Umwelt ein autoritär formuliertes Gebieten, Verbieten

j

B: Verbieten,

und Erlauben geworden, also ein conkret organisierter psychischer Zwang

k

B: psychischer Zwangsapparat > conkret organisierter psychischer Zwang

, und man wird in solchen Fällen daher wenigstens dann von „Recht“ sprechen, wenn es sich nicht – wie bei den „Liebeshöfen“ – um bloßes Spiel handelt und wenn hinter dem Urteil mehr als nur die unmaßgebliche Ansicht des Urteilenden steht, also zum Mindesten die irgendwie von einem Apparat von Personen getragene

m

B: organisierte > von einem Apparat von Personen getragene

Boykott-„Selbsthilfe“ (der Sippe oder des verletzten Staats) als normale Folge zu erwarten ist, wie in den beiden zuletzt genannten Fällen. Für den Begriff

n

n-n(bis S. 222: des Einverständnishandelns.) Fehlt in A.

der „Convention“

p

In B folgt: ⟨wie für den des „Rechts“⟩

ist nach unserer Begriffsbestimmung

69

[220] Zu Webers Begriffsbestimmung von „Convention“ siehe oben, S. 211.

nicht genügend, daß ein Handeln

q

B: eine Handlung > ein Handeln

bestimmter Art überhaupt, sei es auch von noch so vielen Einzelnen, „gebilligt“, ein entgegengesetztes „mißbilligt“ wird, sondern: daß in einer „spezifischen Umwelt“ – worunter natürlich nicht eine örtliche Umwelt gemeint ist – des Handelnden die Chance einer solchen Stellungnahme bestehe. Das heißt: es muß irgend ein Merkmal angebbar sein, welches den betreffenden Umkreis von Personen, der diese „Umwelt“ ausmacht, begrenzt, sei jenes nun beruflicher, verwandtschaftlicher, nachbarschaftlicher, ständischer, ethnischer, religiöser, politischer oder welcher Art immer und sei die Zugehörigkeit eine [221]noch so labile. Dagegen ist für die Convention in unsrem Sinn nicht Voraussetzung, daß jener Umkreis einen „Verband“ (in unsrem Sinne)

70

[221] Vgl. die entsprechende Herleitung des Verbandskonzepts in Weber, Kategorien, S. 288 f. Hier ist entscheidend die begriffsnotwendige Bereitschaft des Verbandes „Zwang gegen einverständniswidrig sich verhaltende Teilnehmer“ auszuüben (ebd., S. 288).

bildet; das Gegenteil ist vielmehr grade bei ihr sehr häufig[.] Die Geltung von „Recht“ in unsrem Sinne ist dagegen, weil es nach unsrer Definition einen „Zwangsapparat“ voraussetzt,

71

Siehe oben, S. 199 f.

stets ein Bestandteil eines (aktuellen oder potentiellen) „Verbandshandelns“ – was, wie wir wissen,

72

Siehe oben, S. 197 ff.

natürlich nicht etwa bedeutet, daß lediglich „Verbandshandeln“ (oder selbst nur: lediglich „Gemeinschaftshandeln“) durch den Verband rechtlich geregelt: „verbandsgeregeltes“ Handeln

73

Weber, Kategorien, S. 289, unterscheidet „verbandsbezogenes“ und „verbandsgeregeltes“ Handeln.

wird. In diesem Sinn kann man den „Verband“ als „Träger“ des Rechts bezeichnen. Andrerseits aber ist Gemeinschaftshandeln, Einverständnis- oder Gesellschaftshandeln, Verbandshandeln, Anstaltshandeln – welches ja seinerseits schon nur einen Ausschnitt aus dem soziologisch relevanten Geschehen, Sichverhalten, Handeln darstellt – außerordentlich weit davon entfernt, sich subjektiv nur an „Rechtsregeln“ im hier angenommenen Sinn des Worts zu orientieren, wie wir immer wieder an Beispielen sehen werden. Wenn man unter der „Ordnung“ eines Verbandes alle thatsächlich feststellbaren Regelmäßigkeiten des Sichverhaltens versteht, welche für den faktischen Verlauf des ihn constituierenden oder von ihm beeinflußten Gemeinschaftshandelns charakteristisch oder als Bedingung wesentlich sind, dann ist diese „Ordnung“ nur zum verschwindenden Teil die Folge der Orientierung an „Rechtsregeln“. Soweit sie überhaupt bewußt an „Regeln“ orientiert sind – und nicht bloßer dumpfer „Gewöhnung“ entspringen –_[,_] sind es teils solche der „Sitte“ und „Convention“, teils aber, und sehr oft gänzlich überwiegend, Maximen sub[222]jektiv zweckrationalen Handelns im eignen Interesse jedes der daran Beteiligten, auf dessen Wirksamkeit der oder die Andren zählen und oft auch ohne Weiteres, sehr häufig aber überdies noch kraft spezieller, aber nicht rechtszwanggeschützter, Vergesellschaftungen oder Einverständnisse objektiv zählen können. Die Chance des Rechtszwangs, welche, wie schon erwähnt, das „rechtmäßige“ Verhalten des Handelnden nur in geringem Grad bestimmt, steht als eventuelle Garantie auch objektiv nur hinter einem Bruchteil des thatsächlichen Ablaufs des Einverständnishandelns.

Ersichtlich

h

In B geht die Satzanweisung Max Webers voraus: Absatz!

ist für die Soziologie der Übergang von bloßer „Sitte“ zu „Convention“ und von dieser zum „Recht“ flüssig.

1. Es ist sogar außerhalb der soziologischen Betrachtungsweise unrichtig, wenn der Unterschied von „Recht“ und „Sittlichkeit“ darin gesucht wird, daß die Rechtsnorm „äußeres“ Verhalten und nur dies, die sittliche Norm dagegen „nur“ die Gesinnung reguliere. [WuG1 378]Das Recht behandelt die Art der Gesinnung, aus der ein Handeln resultiert, zwar keinswegs immer als relevant, und es gibt und gab Rechtssätze und ganze Rechtsordnungen, welche Rechtsfolgen, auch Strafen_[,_] nur an den äußeren Kausalzusammenhang knüpfen. Aber dies ist nicht im mindesten das Normale. Rechtsfolgen knüpfen sich an die „bona“ oder „mala fides“, die „Absicht“ oder die aus dem Gesinnungstatbestand zu ermittelnde „Ehrlosigkeit“ eines Verhaltens und an zahlreiche andere rein gesinnungs[223]mäßige Tatbestände. Und die „sittlichen“ Gebote richten sich ja gerade darauf, daß die als Bestandteil der „Gesinnung“ faktisch ebenfalls vorhandenen normwidrigen Gelüste im praktischen Handeln, also in etwas normalerweise [B 7][A 9]sich äußerlich Realisierendem,

o

B: realisierenden,

„überwunden“ werden.

76

[223] Ähnlich kritisiert schon Hermann Kantorowicz den Versuch Stammlers, die Lehre vom „Richtigen Recht“ von allen Bezügen zu ethisch-religiösen Vorstellungen begrifflich abzutrennen, und deshalb die wirkliche Differenz von Sittlichkeit und Recht zu verfehlen: „Sie [die Sozialphilosophie, Hg.] hat es mit der Moral als einem sozialen Phänomen zu tun, und da lehrt uns die Geschichte aller Völker, daß ihre Moralvorschriften allerdings die Gesinnung regeln wollen; aber – und da steckt eben der Trugschluß – nicht nur die Gesinnung, sondern stets ein bestimmtes äußeres Verhalten (Tun oder Unterlassung), aus einer bestimmten Gesinnung heraus (Liebe oder Pflichtgefühl) vorschreiben“ (ders., Lehre vom Richtigen Recht (wie oben, S. 43, Anm. 92)).

Die normative Betrachtung hätte für die Unterscheidung von Sittlichkeit und Recht gewiß nicht von „äußerlich“ und „innerlich“, sondern von den Unterschieden der normativen Dignität beider auszugehen. Für die soziologische Betrachtung aber ist normalerweise „sittlich“ mit aus „religiösen Gründen“ oder kraft „Konvention“ geltend identisch. Als eine im Gegensatz dazu „ausschließlich“ ethische Norm könnte ihr nur die subjektive Vorstellung von einem abstrakten, aus letzten Axiomen des Geltenden zu entfaltenden Maßstab des Sichverhaltens gelten, sofern diese Vorstellung praktische Bedeutung für das Handeln gewinnt. In oft weitgehendem Maße haben derartige Vorstellungen in der That reale Bedeutung gehabt. Sie waren aber überall, wo dies der Fall war, ein relativ junges Produkt philosophischer Denkarbeit. In der Vergangenheit wie in der Gegenwart sind in der Realität des Alltags „sittliche Gebote“ im Gegensatz zu „Rechtsgeboten“, soziologisch betrachtet_[,_] normalerweise entweder religiös [224]oder konventionell bedingte Maximen des Verhaltens und ist ihre Grenze gegenüber dem Recht flüssig. Es gibt kein sozial

t

B: praktisch > sozial

wichtiges „sittliches“ Gebot, welches nicht irgend einmal irgendwo ein Rechtsgebot gewesen wäre.

2. Ganz unbrauchbar ist Stammlers Scheidung der „Konvention“ von der Rechtsnorm darnach: ob die Erfüllung der Norm in den freien Willen des Einzelnen gestellt sei oder nicht. Es ist unrichtig, daß die Erfüllung konventioneller „Pflichten“, z. B. einer gesellschaftlichen Anstandsregel, dem Einzelnen nicht „zugemutet“, ihre Nichterfüllung nur die Folge des dadurch ipso facto herbeigeführten freiwilligen_[,_] jederzeit freistehenden Ausscheidens aus einer freiwilligen Vergesellschaftung zur Folge habe. Zugestanden, daß es Normen dieses Charakters gebe – aber keineswegs nur auf dem Boden der „Konvention“, sondern auch des Rechts (die „clausula rebus sic stantibus“ hat faktisch oft diesen Sinn) [–], so findet jedenfalls das, was Stammlers eigene Soziologie als Konventionalregeln von den Rechtsnormen scheiden muß, ganz gewiß nicht in derartigem seinen Schwerpunkt. Nicht nur eine theoretisch kon[225]struierbare anarchistische Gesellschaft, deren „Theorie“ und „Kritik“ Stammler mit Hilfe seiner scholastischen Begriffe entwickelt hat, sondern zahlreiche in der realen Welt existierende Vergesellschaftungen verzichten auf den Rechtscharakter ihrer conventionellen Ordnungen einfach deshalb, weil angenommen wird: die bloße Tatsache der sozialen Mißbilligung [B 8][A 10]ihrer Verletzung mit ihren oft höchst realen indirekten Konsequenzen für den Verletzenden werde und müsse als Sanktion genügen. Rechtsordnung und konventionelle Ordnung sind also für die Soziologie –

i

B: Soziologie, –

auch ganz abgesehen von den selbstverständlichen Übergangserscheinungen –

k

B: Übergangserscheinungen, –

keinswegs grundsätzliche Gegensätze,

81

Stammler hingegen behauptet den exklusiven Begriffsgegensatz von „konventionaler“ und „rechtlicher“ Regelung „sozialen Lebens“. Er folgert daraus nicht nur die Unmöglichkeit eines „begrifflichen Übergangs“ von der einen Regelungsform einer Gemeinschaft zur anderen, sondern darüber hinaus die Unmöglichkeit von empirischen Entwicklungen solcher Art, für die sich ganz entsprechend auch keine historischen Beispiele anführen ließen (vgl. ders., Wirtschaft und Recht, S. 543, 550, 552).

da auch die Konvention teils durch psychischen, teils sogar_[,_] wenigstens indirekt_[,_] durch physischen Zwang gestützt ist. Sie scheiden sich nur in der soziologischen Struktur des Zwanges durch das Fehlen der eigens für die Handhabung der Zwangsgewalt sich bereit haltenden Menschen (des „Zwangsapparats“: „Priester“, „Richter“, „Polizei“, „Militär“ usw.).

m

In B folgt die Satzanweisung Max Webers: Absatz

Vor Allem aber geht bei Stammler zunächst die ideelle, vom Rechtsdogmatiker oder Ethiker wissenschaftlich deduzierbare „Geltung“ einer „Norm“ mit der

o

In B folgt: ⟨praktischen⟩

zum Objekt einer empirischen Betrachtung zu machenden realen Beeinflussung des empirischen Handelns durch Vorstellungen vom Gelten von Normen durcheinander. Und weiterhin dann gar noch die normative „Geregeltheit“ eines Verhaltens durch Regeln, welche als „geltensollend“ von [226]einer Vielheit von Menschen faktisch behandelt werden, mit den faktischen Regelmäßigkeiten des menschlichen Verhaltens.

82

[226] Weber wirft dem sich selbst in der kantischen Tradition sehenden Stammler durchgängig eine unzulässige Vermischung logisch heterogener Sachverhalte vor, für den Fall des Regelbegriffs im Allgemeinen, dann speziell für die „Rechtsregel“ in: Weber, Überwindung, S. 120 ff., 137 ff., sowie in: Weber, Nachtrag, S. 369 ff. Der Bezug geht dabei insbesondere auf Stammler, Wirtschaft und Recht. Zweites Buch: Der Gegenstand der Sozialwissenschaft, S. 75 ff. Kernpunkt der Kritik ist Stammlers Versuch, den Begriff des sozialen Lebens als „eigene[n] Gegenstand wissenschaftlicher Betrachtung“ an den Begriff der Regel zu binden (ebd., S. 77), indem als entscheidendes Kriterium „die von Menschen herrührende Regelung ihres Verkehrs und Miteinanderlebens“ (ebd., S. 83) angesehen und „soziales Leben“ als „äußerlich geregeltes Zusammenleben von Menschen“ bestimmt wird (ebd., S. 84).

Beides ist begrifflich streng zu scheiden.

p

[226] In B folgt die Satzanweisung Max Webers: (Absatz) B: scheiden, ⟨gerade weil in der Realität das Eine ursächliche Componente des Andren werden kann.⟩ Es folgt die gestrichene Satzanweisung Max Webers: ⟨(Absatz!⟩

Konventionelle Regeln sind normalerweise der Weg, auf welchem bloß faktische Regelmäßigkeiten des Handelns: bloße „Sitte“ also_[,_] in die Form verbindlicher, meist zunächst durch psychischen Zwang garantierter, „Normen“ überführt werden: der Traditionsbildung. Schon die bloße Tatsache der regelmäßigen Wiederkehr von Vorgängen, und zwar sowohl von Naturereignissen wie von organisch oder durch unreflektierte Nachahmung oder Anpassung an die äußeren Lebensumstände bedingten Handlungen_[,_] verhilft diesen Vorgängen äußerst leicht zur Dignität von etwas normativ Gebotenem, mag es sich um den von göttlichen Mächten vorgeschriebenen gewohnten Gang der Gestirne oder etwa der Nilüberschwemmung oder [WuG1 379]um die gewohnte Art der Entlohnung von rechtlich bedingungslos der Gewalt des Herrn überlieferten unfreien Arbeitskräften handeln. Sobald die Konvention sich der Regelmäßigkeiten des Handelns bemächtigt hat, aus einem „Massenhandeln“ also ein „Einverständnishandeln“

d

B: „Gemeinschaftshandeln“ > „Einverständnishandeln“

geworden ist

e

B: ist,

– denn das ist ja die Bedeutung des Vorgangs, in unsere Terminologie übersetzt –_[,_]

83

Zum „Einverständnishandeln“ siehe Weber, Kategorien, S. 279–286.

wollen wir von „Tradition“ sprechen. Schon die bloße Eingeübtheit der gewohnten Art des Handelns [227]und die Eingestelltheit auf die Erhaltung dieser Gewöhnung, erst recht aber die Tradition, wirkt, wie immer wieder gesagt werden muß, im ganzen stärker auf den Fortbestand auch einer durch Satzung entstandenen, eingelebten, Rechtsordnung als die Reflexion auf die zu gewärtigenden Zwangsmittel und andere Folgen, zumal diese mindestens einem Teil der nach der „Norm“ Handelnden gar nicht bekannt zu sein pflegen. Der Übergang von der bloßen dumpf hingenommenen [B 9][A 11]Gewöhnung an ein Handeln zur Aneignung der bewußten Maxime normgemäßen Handelns ist überall flüssig. Wie derart die bloße faktische Regelmäßigkeit eines Handelns sittliche und Rechtsüberzeugungen entsprechenden Inhalts zur Entstehung bringt, so läßt andererseits der Umstand, daß physische und psychische Zwangsmittel ein bestimmtes Verhalten oktroyieren, faktische Gewöhnungen und dadurch Regelmäßigkeiten des Handelns entstehen.

Das Recht und die Konvention sind als Ursache und Wirkung verflochten in das Mit-, Neben- und Gegeneinanderhandeln der Menschen. Es ist gröblich

p

Fehlt in A.

irreführend, wenn man es – wie Stammler thut

85

Weber bezieht sich auf die von Stammler, Wirtschaft und Recht, zugrunde gelegte Unterscheidung von „Form“ und „Inhalt“; vgl. insbes. Zweites Buch, Zweiter Abschnitt: Die Form des sozialen Lebens, S. 112–130, und Dritter Abschnitt: Die Materie des sozialen Lebens, S. 131–158.

–

q

Fehlt in A.

dem „Inhalt“ dieses Handelns (der „Materie“ desselben)

r

Fehlt in A.

als dessen „Form“ gegenüberstellt. Vielmehr ist der Glaube an das rechtliche oder konventionelle Gebotensein eines bestimmten Verhaltens, soziologisch angesehen, zunächst nur ein Superadditum, welches dem Grade von Wahrscheinlichkeit, mit welchem der Handelnde auf bestimmte Folgen seines Handelns zählen kann, hinzugefügt wird. Die ökonomische Theorie wenigstens sieht daher von der Analyse des Charakters der Normen [228]zunächst mit Recht gänzlich ab. Daß jemand etwas „besitzt“, bedeutet für sie lediglich: er kann darauf zählen, daß seiner faktischen Verfügung darüber seitens anderer nichts in den Weg gelegt wird. Warum diese gegenseitige Respektierung der Verfügungsmacht stattfindet, ob mit Rücksicht auf eine konventionelle oder Rechtsnorm oder aus irgend welchen Erwägungen des eigenen Vorteils seitens aller Beteiligten, ist ihr primär gleichgültig. Daß jemand einem anderen ein Gut „schuldet“, bedeutet soziologisch: das Bestehen der Chance, daß der eine der durch einen bestimmten Vorgang: Versprechen, schuldhafte Schädigung

e

B: Verschulden > schuldhafte Schädigung

oder was immer, nach dem üblichen Verlauf der Dinge begründeten Erwartung des anderen: er werde diesem zu einem bestimmten Zeitpunkt jenes Gut in die faktische Verfügung geben, entsprechen werde. [B 10][A 12]Aus welchen psychologischen Motiven dies geschieht, ist für die Ökonomik primär gleichgültig. Daß Güter „getauscht“ werden, bedeutet: daß nach Vereinbarung das eine aus der faktischen Verfügung des einen in die des anderen um deswillen gegeben wird, weil nach dem vom ersteren gemeinten Sinn das andere aus der Verfügung des anderen in die des einen überführt wird oder werden soll. Die am Schuldverhältnis oder am Tausch Beteiligten hegen jeder die Erwartung, daß der andere Teil sich in einer der eigenen Absicht entsprechenden Art verhalten werde. Irgend eine außerhalb ihrer beiderseitigen Personen liegende „Ordnung“, welche dies garantiert, anbefiehlt, durch einen Zwangsapparat oder [229]durch soziale Mißbilligung erzwingt, ist dabei begrifflich weder notwendig vorhanden, noch auch ist die subjektive Anerkennung irgend welcher Norm als „verbindlich“ oder der Glaube daran, daß der Gegenpart dies tue, bei den Beteiligten irgendwie notwendig vorausgesetzt. Denn der Tauschende kann sich z. B. beim Tausch auf das der Neigung zum Bruch des Versprechens entgegenwirkende egoistische Interesse des Gegenparts an der künftigen Fortsetzung von Tauschbeziehungen mit ihm verlassen (wie dies in plastischer Deutlichkeit beim sogenannten „stummen Tausch“ mit wilden Völkerschaften und übrigens im allerweitesten Umfang in jedem modernen Geschäftsverkehr, speziell der Börse, geschieht) oder auf irgend welche anderen dahin wirkenden Motive. Der Tatbestand liegt im Fall reiner Zweckrationalität so, daß jeder der Beteiligten darauf zählt und normalerweise mit Wahrscheinlichkeit darauf zählen kann:

s

B: kann;

der Gegenpart werde sich so verhalten, ,,als ob“ er eine Norm des Inhalts: daß man das gegebene Versprechen „halten“ müsse, als für sich „verbindlich“ anerkenne.

87

[229] Den Sachverhalt verhandelt Weber bereits bei den Ausführungen zur „Norm-Maxime“ in: Weber, Überwindung, S. 129 f., Fn. 10, sowie Weber, Nachtrag, S. 377 f., schließlich im Zuge der Einführung der Kategorie des „Einverständnishandelns“ in: Weber, Kategorien, S. 275 ff. Die philosophische Seite der Problematik ist behandelt bei Vaihinger, Hans, Die Philosophie des Als ob: System der theoretischen, praktischen und religiösen Fiktionen der Menschheit auf Grund eines idealistischen Positivismus, mit einem Anhang über Kant und Nietzsche. – Berlin: Reuther & Reichard 1911.

Begrifflich genügt das völlig. Aber selbstverständlich ist es von unter Umständen großer faktischer Tragweite_[,_] ob die Beteiligten für jenes Zählen auf ein solches Verhalten des Gegenparts Garantien besitzen: 1) dadurch, daß der subjektive Glaube an die objektive Geltung solcher Normen tatsächlich in ihrer Umwelt verbreitet ist (Einverständnis),

e

B: (Konvention), > (Einverständnis in Form der Konvention), > (Einverständnis),

2) noch weiter dadurch, daß die Rücksicht auf soziale Billigung oder Mißbilligung eine konventionelle oder die Existenz eines Zwangsapparats eine „Rechtsgarantie“ schafft. Ohne die Rechtsgarantie ist ein gesicherter privater wirtschaftlicher Verkehr moderner Art zwar nicht einfach „undenk[230]bar“. [B 11][A 13]Im Gegenteil fällt [WuG1 380]es bei der Mehrzahl aller geschäftlichen Transaktionen Niemandem ein, an die Frage der Klagbarkeit auch nur zu denken. Und die Börsenabschlüsse

h

B: der Börsenverkehr > die Börsenabschlüsse

z. B. spielen

i

B: spielt

sich auf der Börse selbst zwischen den Berufshändlern in Formen ab, welche in einer ganz überwältigenden Mehrzahl der Fälle jeden „Beweis“ bei Böswilligkeit

j

B: Böswilligkeit,

gradezu ausschließen: mündlich oder durch Zeichen und Notizen im (eignen) Notizbuch.

89

Zu Webers Sicht der Börse vgl. seine Börsenschriften in: MWG I/5. Zur Disziplin der Börsenbesucher besonders ebd., Einleitung, S. 32 f.

Es kommt praktisch gleichwohl nicht vor, daß eine Bestreitung versucht wird. Ebenso gibt es Verbände, die rein ökonomische Zwecke verfolgen und deren Ordnungen dennoch des staatlichen Rechtsschutzes ganz oder fast ganz entbehren. Gewisse Kategorien von „Kartellen“ gehörten s. Z. dahin;

90

Staatliche Versuche, das Kartellwesen zivil-, straf-, oder verwaltungsrechtlich zu regeln, setzten erst zu Beginn des 19. Jahrhunderts ein. Zuerst in England erreichten Arbeiter- und Unternehmerkoalitionen rechtliche Anerkennung, ohne allerdings in den Genuß des staatlichen Rechtsschutzes zu gelangen. Einzelne nordamerikanische Bundesstaaten hingegen stellten die Koalitionen unter strafrechtliche Bestimmungen und sanktionierten ihre Verabredungen als „conspiracy“. Der Versuch einer verwaltungsrechtlichen Regelung im Wege eines Anzeige- und Zustimmungsvorbehaltes der Regierung gegenüber Kartellbeschlüssen scheiterte in Österreich. Der beschleunigte Kartellierungsprozeß Ende des 19. Jahrhunderts führte jedoch zunehmend zur gesetzgeberischen Anerkennung der wirtschaftspolitischen Realität der Kartelle, deren vertragliche Abreden nun als zivilrechtlich bindend galten, wenn sie nicht – in Deutschland – gegen die „guten Sitten“ verstießen oder – generell – offenkundig gemeinwohlschädigend wirkten. Vgl. z. B. Kleinwächter, Friedrich von, „Kartelle“, in: HdStW3, Band 5, 1910, S. 792–798, hier S. 796 f.

besonders oft lag andrerseits die Sache so, daß auch die getroffenen_[,_] an sich gültigen privatrechtlichen Abreden

k

B: geschaffenen privatrechtlichen Garantien > getroffenen an sich gültigen privatrechtlichen Abreden

jedenfalls mit Auflösung des Verbands dahinfielen, weil dann kein formal legitimierter Kläger mehr da war. Hier war also dieser Verband mit seinem Zwangsapparat Träger eines „Rechts“, welchem der gewaltsame Rechtszwang gänzlich fehlte oder nur so lange er bestand zur Seite stand. Den Kartellverträgen fehlte aber oft, aus Gründen, welche in der eigenartigen inneren Haltung der [231]Beteiligten lagen, selbst eine wirksame Conventionalgarantie, und die betreffenden Vergesellschaftungen funktionierten dennoch lange Zeit höchst wirksam infolge des convergierenden Interesses aller Beteiligten.

91

[231] Gegen vertragsbrüchige Kartellmitglieder richteten sich die in den Kartellverträgen schließlich vereinbarten erheblichen Konventionalstrafen (vor allem in Form von Solawechseln über sehr hohe Beträge). Derartige Konventionalstrafen waren in den Statuten der älteren Verbände – wie z. B. dem ersten Verband der rheinisch-westfälischen Kohlezechen von 1877 – noch nicht vorgesehen, wurden jedoch im Laufe der weiteren Kartellentwicklung üblich. Darüber hinaus wurden neben den genannten Konventionalstrafen häufig Unterbietungskonkurrenz und der Einsatz von (zur Büchereinsicht und Rechnungsprüfung befugten) Kontrolleuren vertraglich geregelt; vgl. z. B. Liefmann, Unternehmerverbände (wie oben, S. 231, Anm. 91), S. 57 ff., 69 f.

– Aber natürlich ist trotzdem die gewaltsame, speziell die staatliche

n

In B folgt: die

Rechtsgarantie selbst für solche Bildungen nicht gleichgültig. Der Tauschverkehr ist heute ganz überwiegend zwangsrechtlich garantiert. Es wird normalerweise beabsichtigt, durch den Tauschakt subjektive „Rechte“, also, soziologisch ausgedrückt: die Chance der Unterstützung des staatlichen Zwangsapparats für Verfügungsgewalten, zu erwerben. Die „wirtschaftlichen Güter“

92

„Wirtschaftliche Güter“ sind für Weber die mit konkreten Sachgütern oder menschlicher Arbeit für den wirtschaftenden Menschen verbundenen Nutzleistungen zum Zweck wirtschaftlicher Vorsorge. Begrifflich davon unterschieden sind zum einen die für die Befriedigung irgendwelcher – auch zukünftiger – Bedürfnisse in Frage kommenden „freien Güter“, zum anderen – im Anschluß an Böhm-Bawerk, Rechte (wie oben, S. 200, Anm. 25), S. 76–98, 124–147 – die als Quelle gegenwärtiger oder künftiger Verfügungsgewalt über Nutzleistungen geltenden „Rechte“ und „Verhältnisse“; vgl. Weber, Grundriß zu den Vorlesungen über Allgemeine („theoretische“) Nationalökonomie, S. 30.

sind heute normalerweise zugleich legitim erworbene subjektive Rechte,

93

Vgl. die klassische Formulierung Böhm-Bawerks zur Theorie der Verfügungsrechte, daß „die Rechte nie Güter für sich (sind), sondern […] die Form, welche die allgemeine Bedingung jeder Gutsqualität: ,Verfügungsmacht über das Ding‘ in der rechtlich organisierten Gesellschaft anzunehmen oder doch mit zu erfordern pflegt“ (ders., Rechte (wie oben, S. 200, Anm. 25), S. 122; vgl. auch ebd., S. 41–44, 46 f., 119–122).

die „Wirtschaftsordnung“ baut [232]ihren Kosmos aus diesem Material. Dennoch besteht auch heute nicht die Gesamtheit der Tauschobjekte daraus. Auch solche ökonomische Chancen, welche nicht durch die Rechtsordnung garantiert sind und deren Garantierung sie sogar grundsätzlich ablehnt, sind Gegenstände des Tauschverkehrs_[,_] und zwar nicht etwa eines „illegitimen“_[,_] sondern eines ganz legitimen Tauschverkehrs. Dahin gehört z. B. die entgeltliche Übertragung der „Kundschaft“ eines Geschäftsmannes. Der Verkauf einer Kundschaft hat zur privatrechtlichen Folge normalerweise heute nur bestimmte Ansprüche des Käufers gegen den Verkäufer:

u

B: Verkäufers gegen den Käufer:

daß er sich gewisser Handlungen enthalte, eventuell auch andre („Einführung“ des Käufers) leiste.

94

[232] Der gängigen handelsrechtlichen Literatur gilt die Kundschaft als rein „wirtschaftliches Gut“, das einem gewissen Rechtsschutz durch die Regeln über den unlauteren Wettbewerb unterliegt. Auf die Veräußerung – mit oder ohne die gewerbliche Unternehmung – finden die Regeln des Kaufes (§ 433 BGB) entsprechende Anwendung. Der Veräußerer hat für das Vorhandensein (nicht das weitere Verbleiben) der bezeichneten Kunden einzustehen, sich weiteren geschäftlichen Verkehrs mit seinen früheren Kunden zu enthalten und sonstige störende Einwirkung auf den Geschäftsverkehr des Käufers mit der (neuen) Kundschaft zu unterlassen; vgl. etwa Staub’s Kommentar zum Handelsgesetzbuch, bearb. von Heinrich Koenige, Albert Pinner, Felix Bondi, 11. Auflage (unveränderter Nachdruck der 10. Aufl. 1919), Band 2, Halbband 1. – Berlin, Leipzig: Walter de Gruyter & Co. 1921, S. 542 f., Anm. 3, zu § 373.

Aber er

a

B: sie

gewährt Ansprüche gegen Dritte nicht. Es gab und gibt aber Fälle, in welchen die Zwangsapparate der politischen Gewalt sich zur Verfügung halten, um einen direkten Zwang (z. B. beim „Zunftbann“ oder rechtlich geschützten „Monopol“) zugunsten des Besitzers und Erwerbers von Absatzchancen auszuüben. Es ist bekannt, wie Fichte im „Geschlossenen Handelsstaat“ das Spezifische der modernen Rechtsentwicklung gerade darin fand, [233]daß im Gegensatz dazu heute im Prinzip nur noch Ansprüche auf konkrete nutzbare Sachgüter oder Arbeitsleistungen Gegenstand des staatlichen Rechtsschutzes sind: die sog. „freie Konkurrenz“ drückt sich, rechtlich betrachtet, in der Tat eben hierin aus. Obwohl also hier die gegen Dritte nicht mehr rechtlich geschützte Chance trotzdem ökonomisches Verkehrsgut geblieben ist, hat die Versagung der Rechtsgarantie ersichtlich dennoch weittragende ökonomische Folgen. Prinzipiell aber – das ist begrifflich festzuhalten – bleibt für die soziologische und ökonomische Betrachtung ihr Eingreifen zunächst lediglich eine Steigerung der Sicherheit, mit welcher auf das Eintreten des ökonomisch relevanten Ereignisses gezählt werden kann.

[B 12][A 13a]Die rechtliche Geordnetheit eines Sachverhalts, d. h. immer: das Vorhandensein einer menschlichen Instanz, wie immer geartet sie sei, welche im Fall des Eintritts der betreffenden Tatsache als (prinzipiell) in der Lage befindlich gilt, nach irgend welchen Normvorstellungen anzugeben: was nun „von Rechts wegen“ zu geschehen habe, ist aber überhaupt nirgends bis in die letzten Konsequenzen durchgeführt. Und zwar soll nicht davon hier die Rede sein: daß

l

In B folgt: ⟨die rechtliche⟩

jede rationale Vergesellschaftung, und also auch: Ordnung, des Gemeinschafts- und Einverständnishandelns

m

B: Gemeinschaftshandelns > Gemeinschafts- und Einverständnishandelns

diesen selbst gegenüber das posterius zu sein pflegt, wie wir früher sahen.

1

Siehe oben, S. 230 f., 222 ff.

Auch nicht davon, daß die Entwicklung des Gemeinschafts- und Einverständnishandelns fortwährend einzelne ganz neue Sachlagen entstehen läßt, welche mit den als geltend anerkannten Normen und den üblichen logischen Mitteln der Jurisprudenz gar nicht [234]oder nur scheinbar und gewaltsam zu entscheiden sind (These der „freirechtlichen“ Bewegung). Sondern davon, daß oft gerade „grundlegende“ Fragen einer sonst sehr stark

o

B: voll > sehr stark

durchrationalisierten Rechtsordnung rechtlich überhaupt gar nicht geregelt zu sein pflegen. Um zwei spezifische Typen dieses Sachverhalts durch Beispiele zu illustrieren, so ist z. B. 1) die Frage: was „von Rechts wegen“ zu geschehen habe, falls ein „konstitutioneller“ Monarch seine verantwortlichen Minister entläßt, aber es unterläßt, an ihrer Stelle irgend welche anderen zu ernennen, so daß also niemand zur Gegenzeichnung seiner Akte vorhanden ist, nirgends wo in irgend [WuG1 381]einer „Verfassung“ der Welt rechtlich geregelt. Feststeht nur: daß

b

In B folgt: ⟨in der ganzen Welt⟩

dann gewisse Regierungsakte „gültig“ nicht möglich sind. Das Gleiche gilt – in den meisten Verfassungen wenigstens – 2) für die Frage: was zu geschehen habe, wenn ein nur durch freiwillige Vereinbarung der betreffenden Faktoren festzustellendes „Staatsbudget“ nicht zustande kommt. Die erstere Frage erklärt Jellinek mit Recht für praktisch „müßig“, – aber das uns hier Interessierende muß gerade sein: warum sie denn eigentlich „müßig“ ist. Die zweite Art von „Verfassungslücke“ dagegen [235]ist bekanntlich sehr praktisch geworden.

6

Weber spielt hier auf den preußischen Verfassungskonflikt 1862–1866 an, der die von König Wilhelm I. für die beabsichtigte Heeresreform geforderte Budgetbewilligung zum Gegenstand hatte. Nachdem die Krone die von der liberalen Mehrheit gestellten Bewilligungsbedingungen im preußischen Abgeordnetenhaus zurückgewiesen und dieses deshalb die Zustimmung verweigert hatte, schaltete der neue preußische Ministerpräsident, Otto von Bismarck, das Parlament kurzerhand aus und führte die Heeresreform trotz fehlenden Haushaltsgesetzes (Art. 99 Preußische Verfassungsurkunde) durch; vgl. hierzu: Huber, Ernst Rudolf, Deutsche Verfassungsgeschichte seit 1789, Band 3: Bismarck und das Reich, 3., wesentl. überarb. Aufl. – Stuttgart u. a.: Kohlhammer 1963, S. 275–377. Rechtsdogmatisch hat Paul Laband das Verfassungsproblem im monarchischen Sinne mit Hilfe des „doppelten“ Gesetzesbegriffes gelöst. Das Budgetgesetz ist Gesetz nur im formellen, nicht im materiellen Sinn, enthält also keine objektiven Rechtssätze, weshalb eine Regierung, die Ausgaben ohne etatmäßige Deckung leistet, nicht rechtswidrig handelt; vgl. Laband, Paul, Das Budgetrecht nach den Bestimmungen der preußischen Verfassungsurkunde unter Berücksichtigung der Verfassung des Norddeutschen Bundes, in: Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtspflege in Preußen, Bd. 4, 1870, S. 619–707; vorbereitend hierfür schon Gerbers Auffassung, wonach es bei Streitigkeiten „als ein Satz des deutschen Staatsrechts“ gelte, daß „die Vermuthung für das Recht des Monarchen ist“ (Gerber, Carl Friedrich Wilhelm von, Grundzüge des deutschen Staatsrechts, 3. Aufl. – Leipzig: Bernhard Tauchnitz 1880, S. 133; hinfort: Gerber, Grundzüge).

Man kann geradezu die These aufstellen: daß es für jede „Verfassung“ im soziologischen Sinn, d. h. für die Art der faktischen, die Möglichkeit, das Gemeinschaftshandeln durch Anordnungen zu beeinflussen, bestimmenden Machtverteilung in einem Gemeinwesen, charakteristisch ist, wo und welcher Art derartige, grade die Grundfragen betreffende, „Lücken“ seine „Verfassung“ im juristischen Sinne des Worts auf[B 13][A 13b]weist. Solche Lücken des zweiten Typus werden daher zuweilen bei der rationalen Satzung einer Verfassung durch Vereinbarung oder Oktroyierung durchaus absichtsvoll bestehen gelassen. Deshalb natürlich, weil der oder die im Einzelfall bei [236]der Schaffung der Verfassung ausschlaggebenden Interessenten die Erwartung hegen, daß gegebenenfalls er oder sie dasjenige Maß von Macht besitzen werden, um das, rechtlich angesehen, alsdann der gesatzten „Ordnung“ entbehrende, dennoch aber unvermeidlich weiter ablaufende Gemeinschaftshandeln nach ihrem Willen zu lenken, im Beispiel also: budgetlos zu regieren. Lücken des ersten oben illustrierten Typus aber pflegt man um deswillen nicht auszufüllen, weil die begründete Überzeugung besteht: das eigene Interesse des oder der Betreffenden, im Beispiel also: des Monarchen, werde jederzeit ausreichen, sein Handeln so zu bestimmen, daß der rechtlich mögliche „absurde“ Tatbestand des Fehlens verantwortlicher Minister thatsächlich eben nie eintreten werde. Es gilt trotz jener „Lücke“ einverständnismäßig zweifellos als eine „Pflicht“ des Monarchen, Minister zu ernennen. Und zwar als eine „indirekt garantierte“

a

B: „indirekte“ > „indirekt garantierte“

Rechtspflicht. Denn es giebt Rechtsfolgen: die Unmöglichkeit, gewisse Akte „gültig“ zu vollziehen, also dafür die Chance der Garantie des Zwangsapparats zu erlangen, welche die Consequenz davon sind. Aber im Übrigen ist nicht geregelt, weder rechtlich noch konventionell, was geschehen soll, um die Staatsverwaltung fortzuführen, wenn er dieser Pflicht nicht nachlebt, und da der Fall noch niemals eingetreten ist, so fehlt auch eine „Sitte“, welche Quelle einer Entscheidung werden könnte. Dies zeigt wiederum besonders deutlich, daß Recht, Konvention und Sitte keineswegs die einzigen Mächte sind, auf welche man als Garanten eines von einem anderen erwarteten, von ihm zugesagten oder sonst für ihn als pflichtmäßig geltenden Verhaltens zählt und zählen kann, sondern daneben vor Allem: das eigene Interesse des anderen an dem Fortlaufen eines bestimmten Einverständnishandelns als solchem. Die Sicherheit_[,_] mit der [237]man darauf rechnet: daß der Monarch jene als geltend vorausgesetzte Pflicht erfüllen werde, ist gewiß größer, aber doch nur graduell größer, als die Sicherheit, mit welcher in unsrem früheren Beispiel der eine Tauschpartner bei einem gänzlich jeder Normierung und Zwangsgarantie entbehrenden Verkehr auf ein seinen Intentionen entsprechendes Verhalten des andern zählt und, [A 13c][B 13a]bei fortgesetztem Verkehr, auch ohne alle Rechtsgarantie gewöhnlich zählen kann. Worauf es hier ankam, war nur die Feststellung: daß die rechtliche und ebenso die konventionelle Ordnung eines Einverständnis- oder Gesellschaftshandelns prinzipiell und unter Umständen ganz bewußt nur Fragmente desselben erfaßt. Die Orientierung des Gemeinschaftshandelns an einer Ordnung ist zwar konstitutiv für jede Vergesellschaftung, aber der Zwangsapparat ist es nicht für die Gesammtheit alles perennierenden und anstaltsmäßig

n

B: anstaltsmäßige

geordneten Verbandshandelns. Träte der absurde Fall des Beispieles Nr. 1 ein, so würde er sicherlich sofort die juristische Spekulation in Bewegung setzen und vielleicht eine konventionelle oder auch rechtliche Regelung eintreten. Aber inzwischen hätte irgend ein, je nach der Lage vielleicht sehr verschiedenes Gemeinschafts-

p

Bindestrich fehlt in B.

oder Einverständnis- oder Gesellschaftshandeln den konkreten Fall bereits praktisch erledigt. Die normative Regelung ist eine wichtige, aber nur eine causale Komponente des Einver[238]ständnishandelns, nicht aber – wie Stammler möchte – dessen universelle „Form“.

Die Rechtsgarantien und also diejenigen Normvorstellungen, auf denen sie als Motiv ihrer Schaffung, Auslegung, Anwendung beruhen oder mitberuhen, kommen für eine nach empirischen Regelmäßigkeiten und Typen forschende Disziplin, wie die Soziologie es ist, in Betracht sowohl als Folge, wie, vor Allem_[,_] als Ursache oder [WuG1 382]Mitursache von Regelmäßigkeiten, sowohl des soziologisch direkt relevanten Handelns von Menschen wie, dadurch hervorgerufen, der soziologisch indirekt relevanten Naturgeschehnisse. Faktische Regelmäßigkeiten des Verhaltens („Sitte“) können, sahen wir,

11

Siehe oben, S. 213 f., 222 ff.

Quelle der Entstehung von Regeln für das Verhalten („Convention“, „Recht“) werden. Ebenso aber umgekehrt. Nicht nur solche Regelmäßigkeiten werden durch die (conventionellen oder) Rechtsnormen erzeugt oder miterzeugt, welche direkt den Inhalt ihrer Anordnungen ausmachen, sondern auch andere. Daß z. B. ein Beamter täglich regelmäßig auf seinem Büro erscheint, ist direkt Folge der Anordnung einer praktisch als „geltend“ behandelten rechtlichen Norm. Daß dagegen der „Reisende“ einer Fabrik sich jährlich regelmäßig zur Entgegennahme von Aufträgen bei den „Detaillisten“ einstellt, ist nur indirekt, durch die faktische Zulassung der Konkurrenz um die Kundschaft

l

B: Kundschaft,

[239]und die durch

m

[239]B: dadurch

diese Zulassung mitbedingte Nötigung dazu, von Rechtsnormen mitbestimmt. Daß weniger Kinder zu sterben pflegen, wenn das Fernbleiben der stillenden Mütter von der Arbeit als conventionelle oder rechtliche „Norm“ gilt, ist gewiß Folge des Geltens jener Norm, und wenn sie eine gesatzte Rechtsnorm ist, auch einer der rationalen Zwecke von deren Schöpfern. Aber „anordnen“ können sie natürlich nur dieses Fernbleiben, nicht jenes Wenigersterben. Und auch für das direkt befohlene oder verbotene Handeln ist die praktische Wirksamkeit der Geltung einer Zwangsnorm natürlich problematisch: ihre Befolgung ist nur ihre „adäquate“

13

Weber hat die logische Kategorie der „adäquaten Verursachung“ erörtert in: Weber, Kritische Studien, bes. S. 185–207. Dabei verweist er nachdrücklich auf die Arbeiten des Physiologen und Kriminologen Johannes von Kries (ebd., S. 188, Fn. 29, und S. 204, Fn. 37).

, nicht ihre ausnahmslose Folge. Starke Interessen können vielmehr dazu führen, daß trotz des Zwangsapparats nicht nur vereinzelt, sondern überwiegend und dauernd der durch diesen „geltenden“ Rechtsnorm ungestraft zuwidergehandelt wird. Die garantierende Zwangsgewalt pflegt, wenn ein Zustand dieser [B -][A 15]Art konstant geworden ist und die Beteiligten infolgedessen die Überzeugung von der Normgemäßheit ihres Tuns_[,_] statt des durch die prätendierend geltende Rechtsregel geforderten, gewonnen haben, schließlich diese letztere nicht mehr zu erzwingen, und der Rechtsdogmatiker spricht dann von „Derogation durch Gewohnheitsrecht“.

Allein auch ein Zustand chronischen Conflikts zwischen neben einander „geltenden“ Rechtsnormen, die der Zwangsapparat der [240]politischen Gewalt garantiert, und conventionellen Regeln ist – wie auf dem Gebiet des Zweikampfs als einer conventionellen Umbildung der Privatrache – möglich und bereits früher besprochen worden[.] Und während es allerdings nichts Seltenes ist, daß Rechtsnormen rational gesatzt werden, um bestehende „Sitten“ und Conventionen zu ändern, ist dennoch der normale Sachverhalt der: daß die Rechtsordnung nicht etwa infolge des Bestehens der Zwangsgarantie in der Realität empirisch „gilt“, sondern deshalb, weil ihre Geltung als „Sitte“ eingelebt und „eingeübt“ ist und die Convention die flagrante Abweichung von dem ihr entsprechenden Verhalten meist mißbilligt. Für den Rechtsdogmatiker ist die (ideelle) Geltung der Rechtsnorm das begriffliche prius; ein Verhalten, welches rechtlich nicht direkt normiert ist, ist ihm rechtlich „erlaubt“ und also insofern von der Rechtsordnung (ideell) dennoch mitbetroffen. Für den Soziologen ist umgekehrt die rechtliche, und insbesondre die rational gesatzte, Regelung eines Verhaltens empirisch nur eine Componente in der Motivation des Gemeinschaftshandelns und zwar eine historisch meist spät auftretende und sehr verschieden stark wirkende. Die überall im Dunkel liegenden Anfänge faktischer Regelmäßigkeiten und „Sitten“ des Gemeinschaftshandelns betrachtet er_[,_] wie wir sahen, als entstanden durch die auf Trieben und Instinkten ruhende Einübung eines den gegebenen Lebensnotwendigkeiten „angepaßten“ Sich[241]verhaltens, welches zunächst jedenfalls nicht durch eine gesatzte Ordnung bedingt war und auch nicht durch eine solche verändert wurde. Das zunehmende Eingreifen gesatzter Ordnungen aber ist für unsere Betrachtung nur ein besonders charakteristischer Bestandteil jenes Rationalisierungs- und Vergesellschaftungsprozesses, dessen fortschreitendes Umsichgreifen in allem Gemeinschaftshandeln wir auf allen Gebieten als wesentlichste Triebkraft der Entwicklung zu verfolgen haben werden.

[WuG1 383]Zusammenfassend ist über die hier allein zu erörternden allgemeinsten Beziehungen von Recht und Wirtschaft zu sagen:

1. Das Recht (immer im soziologischen Sinn) garantiert keineswegs nur ökonomische, sondern die allerverschiedensten Interessen, von den normalerweise elementarsten: Schutz rein persönlicher Sicherheit bis zu rein ideellen Gütern wie der eigenen „Ehre“ und derjenigen göttlicher Mächte. Es garantiert vor allem auch politische, kirchliche, familiäre oder andere Autoritätsstellungen

n

B: Autoritätsstellungen,

und überhaupt soziale Vorzugslagen aller Art, welche zwar in den mannigfachsten Beziehungen ökonomisch bedingt und relevant sein mögen, aber selbst nichts Ökonomisches

o

B: ökonomisches

und auch nichts notwendig oder vorwiegend aus ökonomischen Gründen Begehrtes sind.

p

B: sind,

2. Eine „Rechtsordnung“ kann unter Umständen unverändert bestehen bleiben, obwohl die Wirtschaftsbeziehungen sich radikal ändern. Theoretisch [–] und in der Theorie operiert man zweckmäßig mit extremen Beispielen – könnte ohne die Änderung auch nur eines einzigen Paragraphen unserer Gesetze eine „sozialistische“ Produktionsordnung durchgeführt werden, wenn man einen successiven Erwerb der Produktionsmittel durch die politische Gewalt im Wege freier Verträge sich durchgeführt denkt, – ein gewiß höchst unwahrscheinlicher, aber (was theoretisch genügt) kei[242]neswegs sinnloser Gedanke. Die Rechtsordnung würde dann mit ihrem Zwangsapparat nach wie vor bereit stehen müssen für den Fall, daß zur Erzwingung der für die privatwirtschaftliche Produktionsordnung charakteristischen Verpflichtungen ihre Hilfe angerufen würde. Nur würde dieser Fall tatsächlich nie eintreten.

[B -][A 16]3. Die rechtliche Ordnung eines Thatbestandes kann vom Standpunkt der juristischen Denkkategorieen aus betrachtet fundamental verschieden sein, ohne daß die Wirtschaftsbeziehungen dadurch in irgend erheblichem Maß berührt werden, wenn nämlich nur in den ökonomisch der Regel nach relevanten Punkten der praktische Effekt für die Interessenten der gleiche ist. Das ist, obwohl an irgend einem Punkte wohl jede Verschiedenheit der Rechtsconstruktion irgend welche ökonomischen Folgen zeitigen kann_[,_] in sehr weitem Maße möglich und auch der Fall. Je nachdem etwa eine „Bergwerkspacht“ juristisch als „Pacht“ oder als „Kauf“

g

In B folgt: juristisch

zu construieren wäre, hätte man

h

B: der Prätor > man

in Rom ein gänzlich verschiedenes Klageschema

19

[242] Das römische Formularverfahren sähe einerseits für den Fall des Kaufes das Klageschema der emptio venditio andererseits im Falle der Pacht das der locatio conductio vor.

verwenden müssen. Aber der praktische Effekt des Unterschiedes für die Wirtschaftsordnung wäre sicher sehr gering gewesen.

4. Natürlich steht die Rechtsgarantie in weitestem Umfang direkt im Dienst ökonomischer Interessen. Und soweit dies scheinbar oder wirklich nicht direkt der Fall ist, gehören ökonomische Interessen zu den allermächtigsten Beeinflussungsfaktoren der Rechtsbildung, da jede eine Rechtsordnung garantierende Gewalt irgendwie vom Einverständnishandeln der zugehörigen sozialen Gruppen in ihrer Existenz getragen wird und die soziale Gruppenbildung in hohem Maße durch Konstellationen materieller Interessen mitbedingt ist.

[243][B -][A 17]5. Das Maß von Erfolgen, welches durch die hinter der Rechtsordnung stehende Eventualität des Zwanges erzielt werden kann, speziell auf dem Gebiet des wirtschaftlichen Handelns, ist außer durch andere Umstände auch durch dessen Eigenart begrenzt. Zwar ist es bloßer Wortstreit, wenn man versichert: das Recht könne überhaupt „Zwang“ zu einem bestimmten wirtschaftlichen Handeln nicht ausüben, weil für alle seine Zwangsmittel der Satz bestehe: coactus tarnen voluit. Denn das gilt für ausnahmslos allen Zwang, welcher den zu Zwingenden nicht lediglich wie ein totes Naturobjekt behandelt. Auch die drastischsten Zwangs- und Strafmittel versagen, wo die Beteiligten sich ihnen schlechterdings nicht fügen. Dies heißt aber innerhalb eines weiten Bereichs immer: wo sie nicht zu dieser Fügsamkeit „erzogen“ sind. Die Erziehung zur Fügsamkeit in das jeweils geltende Recht ist im Allgemeinen mit steigender Befriedung stark gestiegen. Also müßte, scheint es, auch die Erzwingbarkeit des Wirtschaftshandelns prinzipiell gestiegen sein. Trotzdem aber ist gleichzeitig die Macht des Rechts über die Wirtschaft in vieler Hinsicht nicht stärker, sondern schwächer geworden, als sie es unter anderen Verhält[WuG1 384]nissen war. Preistaxen z. B. sind zwar stets in ihrer Wirksamkeit prekär gewesen, sie haben aber unter den heutigen Bedingungen im ganzen noch weit weniger Chancen des Erfolgs als jemals früher. Der Grad der Möglichkeit, das wirtschaftliche Verhalten der Menschen zu beeinflussen, ist also nicht einfach Funktion der generellen Füg[244]samkeit gegenüber dem Rechtszwang. Die Schranken des faktischen Erfolgs des Rechtszwangs auf dem Gebiet der Wirtschaft ergeben sich vielmehr teils aus den Schranken des ökonomischen Könnens der Betroffenen: nicht nur der Gütervorrat selbst ist jeweils beschränkt, sondern auch seine jeweils möglichen Verwendungsarten sind begrenzt durch die eingeübten Arten der Verwendung und des Verkehrs der Wirtschaften untereinander, welche sich heteronomen Ordnungen, wenn überhaupt, dann nur nach schwierigen Neuorientierungen aller ökonomischen Dispositionen und meist mit Verlusten, jedenfalls also unter Reibungen fügen können, welche um so stärker werden, je entwickelter und universeller eine spezifische Form des Einverständnishandelns: die Marktverflechtung der Einzelwirtschaften, und also ihre Abhängigkeit von fremdem Handeln ist. Zum anderen Teil liegen sie auf dem Gebiet des relativen Stärkeverhältnisses zwischen den privaten ökonomischen und den [B -][A 18]an der Befolgung der Rechtsvorschriften engagierten Interessen. Die Neigung, ökonomische Chancen preiszugeben, nur um legal zu handeln, ist naturgemäß gering, wo nicht eine sehr lebendige Konvention die Umgehung des formalen Rechtes stark mißbilligt, und das wird, wenn die von einer gesetzlichen Neuerung benachteiligten Interessen sehr verbreitet sind, nicht leicht der Fall sein, Umgehungen eines Gesetzes sind gerade auf ökonomischem Gebiet oft leicht verhehlbar. Ganz besonders unzugänglich aber sind erfahrungsgemäß dem Einfluß des Rechts die direkt aus den letzten Quellen ökonomischen Handelns fließenden Wirkungen: die ökonomischen Güterwertschätzungen, und damit die Preisbildung. Besonders dann_[,_] wenn ihre Determinanten in Produktion und Konsum nicht innerhalb eines vollkommen übersehbaren und direkt beherrschbaren Kreises von Einverständnishandelnden liegen. Ferner aber ist die rationale Kenntnis der Markt- und Interessenlage generell naturgemäß weit größer bei den am Marktverkehr mit ihren eigenen ökonomischen Interessen kontinuierlich Beteiligten, als bei den nur ideell interessierten Schöpfern und ausführenden Organen von Rechtsvorschrif[245]ten. In einer auf universeller Marktverschlungenheit ruhenden Wirtschaft entziehen sich namentlich die möglichen und ungewollten Nebenerfolge einer Rechtsvorschrift

t

B: Rechtsvorschrift,

weitgehend der Voraussicht der Schöpfer der letzteren_[,_] weil sie ja in der Hand der privaten Interessenten liegen. Grade sie können aber den beabsichtigten Zweck der Vorschrift im Erfolg bis zur Umkehrung ins gerade Gegenteil entstellen, wie dies oft geschehen ist. Wie weit diesen Schwierigkeiten gegenüber in der Realität jeweils die faktische Macht des Rechts in bezug auf die Wirtschaft reicht, ist nicht generell, sondern nur für die einzelnen Fälle zu ermitteln und also bei den Einzelproblemen der Sozialökonomik zu erörtern. Generell läßt sich nur sagen, daß, rein theoretisch betrachtet, die vollkommene Monopolisierung und also Übersichtlichkeit eines Markts auch die Beherrschung des betreffenden Ausschnitts der Wirtschaft durch Rechtszwang normalerweise technisch erleichtert. Wenn sie trotzdem faktisch dessen Chancen keineswegs immer erhöht, so liegt dies regelmäßig an dem Partikularismus des Rechts infolge des Bestehens concurrierender politischer Verbände – wovon noch zu reden sein wird

22

[245] Sachentsprechende Ausführungen siehe unten, S. 361 ff.; außerdem Weber, Gemeinschaften, MWG I/22-1, S. 106 f.

– und daneben an der Macht der durch die Monopolisten beherrschbaren privaten Interessen, welche sich seiner Anwendung widersetzen.

[B 17][A 19]6. Die „staatliche“ Garantie der Rechte

23

Vgl. die Ausführungen oben, S. 198 f.

ist rein theoretisch betrachtet für keine grundlegende ökonomische Erscheinung unentbehrlich. Besitzesschutz leistet auch die Sippenhülfe. Den Schutz der Schuldverpflichtungen haben zuweilen religiöse Gemeinschaften (durch Androhung von Kirchenbann) wirksamer als politische dargeboten. Und auch „Geld“ hat es, in fast allen seinen Formen, ohne staatliche Garantie seiner Annahme als Zahlungsmittel gegeben. Auch „chartales“, [WuG1 385]d. h. nicht durch den Stoffgehalt, sondern durch die Zeichnung von Stücken des Zahlungsmittels geschaffenes Geld ist ohne sie denkbar. Und gelegentlich [246]kommt trotz staatlichen Rechtsschutzes chartales Geld nicht staatlichen Ursprungs vor: die „Münze“ im Sinn eines durch die politische Gewalt mit Zwangskurs für Schulden versehenen Zahlungsmittels fehlt der altbabylonischen Zeit; aber es scheinen sich Kontrakte zu finden, wonach z. B. Fünftelschekelstücke mit dem Stempel einer bestimmten „Firma“ (wie wir sagen würden) zur Zahlung zu verwenden sind; die „proklamatorisch“ in Aussicht gestellte staatliche Garantie also fehlt, auch die gewählte „Werteinheit“ ist nicht staatlichen, sondern kontraktlichen Ursprungs, – dennoch aber ist das Zahlungsmittel von „chartaler“ Qualität und steht die staatliche Zwangsgarantie wenigstens hinter der getroffenen konkreten Vereinbarung. Rein „begrifflich“ notwendig ist der [247]„Staat“ für die Wirtschaft also nirgends. Aber allerdings ist speziell eine Wirtschaftsordnung moderner Art ohne eine Rechtsordnung von sehr besonderen Eigenschaften, wie sie praktisch nur als „staatliche“ Ordnung möglich ist, zweifellos nicht durchführbar. Die heutige Wirtschaft beruht

q

In B folgt: ⟨durchweg⟩

auf durch Contrakte erworbenen Chancen[.] So

r

In B folgt: ⟨außerordentlich⟩

weit auch das eigene Interesse an der „Vertragslegalität“

27

[247] Vgl. oben, S. 228 f., und für die Terminologie: Weber, Kategorien, S. 270, 280, 281 f.

und die gemeinsamen Interessen der Besitzenden am gegenseitigen Besitzschutz reichen

s

B: reichen, reicht

und so stark Convention und Sitte den Einzelnen im gleichen Sinne auch heute noch bestimmen

t

B: beeinflussen > bestimmen

, so hat doch der Einfluß dieser Mächte infolge der Erschütterung der Tradition – einerseits der traditionsgeordneten Verhältnisse und andrerseits des Glaubens an ihre Heiligkeit

a

B: Heiligkeit ⟨auch ⟩ auf der andren Seite

[–] auch außerordentlich an Bedeutung eingebüßt, sind die

b

In B folgt: ⟨Klassengegensätze ⟨schärfer⟩ so scharf⟩

Interessen der Klassen so scharf wie je von einander geschieden, verlangt die moderne Verkehrsgeschwindigkeit ein prompt und sicher funktionierendes, das heißt: ein durch die stärkste Zwangsgewalt garantiertes Recht und hat, vor Allem, die moderne Wirtschaft

c

B: Verkehrsentwicklung > Wirtschaft

kraft ihrer Eigenart die andren Verbände, welche Träger von Recht und also Rechtsgarantie waren, vernichtet. Dies ist das Werk der Marktentwicklung. Die universelle Herrschaft der Marktvergesellschaftung verlangt einerseits ein nach rationalen Regeln kalkulierbares Funktionieren des Rechts. Und andrerseits begünstigt die Marktverbreiterung, die wir als charakteristische Tendenz jener kennen lernen werden

d

B: feststellten > kennen lernen werden

,

28

Siehe die fragmentarischen Ausführungen zur Marktgemeinschaft in Weber, Gemeinschaften, MWG I/22-1, S. 193–199, sowie unten, S. 367 f. und 424 ff.

kraft der ihr immanenten Consequenzen die Monopolisierung und Reglementierung aller „legitimen“ Zwangsgewalt durch eine universalistische

e

B: einheitliche > universalistische

Zwangsanstalt, durch die Zersetzung

f

B: Depossedierung > Zersetzung

aller partikulären,

g

In B folgt: ⟨stets – wie wir noch sehen werden –⟩

meist auf ökonomischen Monopolen

h

B: wenigen Marktmonopolen > ökonomischen Monopolen

ruhenden ständischen und andren Zwangsgebilde. –